N. 00885/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02827/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2827 del 2014, proposto da:
M.A.R. Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. G D P, con domicilio eletto in Salerno, via Velia n. 96, presso l’avv. Scuderi;

contro

Comune di Salvitelle, in persona del Sindaco p.t.;

nei confronti di

Impresa Pentagono di R Giuseppe, rappresentata e difesa dall'avv. D F, con domicilio eletto in Salerno, via Memoli n. 12;

per l'annullamento

della determina n. 115/2014 prot. n. 3874 del 13.11.2014, con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Salvitelle ha aggiudicato in via definitiva la gara di appalto relativa al “recupero e riqualificazione del borgo rurale”, di tutti gli atti connessi e presupposti, per la declaratoria della inefficacia del contratto eventualmente stipulato, per l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto ed in subordine per la condanna al risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale dell’Impresa Pentagono di R Giuseppe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 aprile 2015 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuta preliminarmente l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso principale formulata dalla parte controinteressata, sulla scorta della sua notificazione mediante pec, asseritamente preclusa dal disposto dell’art. 46, comma 2, d.l. n. 90/2014, il quale sancisce l’inapplicabilità al processo amministrativo dei commi 2 e 3 dell’art. 16 quater l. n. 53/1994, che hanno consentito l’emanazione del d.m. n. 48/2013, recante regole tecniche per l’adozione nel processo civile e penale delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione;

Ritenuto sul punto di dare continuità all’indirizzo espresso, in senso contrario, da questo Tribunale con la sentenza n. 673 del 4.4.2014 e che ha trovato conferma, sebbene implicita, nelle più recenti decisioni sia del giudice di appello (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 219 del 21 gennaio 2015 e Sez. V, n. 6237 del 22 dicembre 2014) che del giudice amministrativo di primo grado (cfr. T.A.R. del Lazio, Sez. III, n. 11808 del 25 novembre 2014);

Ritenuto superfluo soffermarsi, al fine di giustificare la suddetta conclusione, sulla completa ricostruzione del quadro normativo vigente in materia, essendo sufficiente esaminare esclusivamente gli argomenti addotti da una parte della giurisprudenza (cfr. T.A.R. del Lazio, Sez. III, n. 396 del 13 gennaio 2015) per escludere l’ammissibilità della notifica mediante pec del ricorso introduttivo del giudizio amministrativo;

Evidenziato in primo luogo, in proposito, che non assume carattere decisivo il disposto dell’art. 16 quater , comma 3 bis , d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, ai sensi del quale “le disposizioni dei commi 2 e 3 non si applicano alla giustizia amministrativa”, non escludendo esso l’applicabilità delle altre disposizioni intese a disciplinare la suddetta modalità di notifica, anche in considerazione del fatto che il comma 2, in particolare, si riferisce alle sole ipotesi in cui “l’atto da notificarsi non consiste in un documento informatico”;

Rilevato che anche gli altri motivi ostativi ravvisati dalla citata sentenza concernono la specifica e non esaustiva ipotesi in cui l’atto da notificare consista in una "copia informatica dell'atto formato su supporto analogico";

Rilevato, quanto invece all'esplicita estensione al giudizio amministrativo della sola possibilità di effettuare a mezzo pec le comunicazioni di segreteria (art. 16, comma 17 bis , d.l. n. 179/2012, cit.), che da essa non può trarsi con sicurezza, in mancanza di un espresso divieto, la facoltà di ricorrere alla suddetta modalità di notifica anche per l’atto introduttivo del giudizio;

Ritenuto a questo punto di esaminare preliminarmente, nel merito, il ricorso incidentale proposto dall’impresa aggiudicataria, con il quale, premesso che il bando di gara prevedeva un importo a base di gara di € 205.169,01 e due categorie di lavorazioni (OG1 “opere edili” classifica 1 per l’importo di € 109.187,88, prevalente e subappaltabile;
OG11 “impianti tecnologici” per un importo di € 94.981,73 scorporabile e subappaltabile) e che gli importi previsti per le lavorazioni di cui alla categoria OG11 superavano sia il 10% che il 15% dell’importo complessivo dei lavori, evidenziato altresì che l’impresa ricorrente principale, in possesso della sola qualificazione nella categoria prevalente OG1, classifica III, ha dichiarato di subappaltare al 100% la categoria OG11, laddove il subappalto era consentito nel limite del 30% dell’importo complessivo dell’appalto, vengono dedotte sia l’illegittimità del ricorso al subappalto fatto dall’impresa ricorrente principale sia la mancanza in capo alla medesima della qualificazione relativa alla categoria OG11, con la conseguente asserita necessità della sua esclusione dalla gara;

Rilevato altresì che, con il medesimo ricorso incidentale, viene dedotto che lo stesso bando di gara, al punto II.4, attraverso il richiamo all’art. 37, comma 1, d.lvo n. 163/2006, prevedeva che le lavorazioni rientranti nella categoria OG11 potessero essere concesse in subappalto nei limiti del 30% del prezzo dell’appalto, mentre esso, qualora fosse interpretabile nel senso di consentire il subappalto per il 100%, sarebbe da considerare illegittimo perché contrastante con la sovraordinata normativa inderogabile di legge;

Ritenuto necessario verificare preliminarmente quanto dispone, sul punto, la lex specialis ;

Rilevata al riguardo la palese contraddittorietà ed equivocità delle prescrizioni del bando, laddove da un lato (punto

III.

4) prevedono che il subappalto è ammesso per le categoria scorporabile OG11 nella misura del 100%, dall’altro, nel precisare che “ai sensi dell’art. 37, comma 11, d.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall' articolo 118, comma 2, terzo periodo. L'eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”, inducono a ritenere che il subappalto nella suddetta categoria di lavorazioni fosse ammesso nella misura massima del 30%;

Richiamato il consolidato indirizzo interpretativo secondo cui, in presenza di clausole di bando o di disciplinare ambigue o contraddittorie, deve essere privilegiata l'interpretazione favorevole all'ammissione alla gara invece che quella che tenda all'esclusione di un concorrente, in ossequio al canone del favor partecipationis , che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale;

Ritenuto quindi necessario verificare l’ammissibilità e la fondatezza della censura formulata in via subordinata con il ricorso incidentale, laddove viene dedotta l’illegittimità del bando, qualora fosse interpretabile nel senso di non prevedere alcun limite quantitativo al ricorso al subappalto relativamente alla categoria di lavorazioni OG11;

Ritenuta preliminarmente l’ammissibilità in parte qua del ricorso incidentale, non essendo configurabile l’onere della ditta aggiudicataria di impugnazione immediata del bando non contenente disposizioni ostative alla sua partecipazione alla gara, né potendo l’insorgenza di siffatto onere essere riferita al momento dell’ammissione alla selezione dell’impresa ricorrente principale, essendo tale determinazione priva di effetti immediatamente lesivi per l’impresa aggiudicataria e ricorrente incidentale;

Ritenuta tuttavia l’infondatezza della suddetta censura incidentale, alla luce del quadro normativo applicabile al procedimento selettivo de quo ;

Evidenziato in proposito che l’art. 37, comma 11, d.lvo n. 163/2006 contiene il divieto di affidare in subappalto, per una quota parte superiore al 30%, le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, così come definite dal regolamento, che superino in valore il 15 % dell’importo totale dei lavori;

Rilevato che tra le opere alle quali si applicava il suddetto divieto erano comprese dall’art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, se di importo superiore ad uno dei limiti indicati dall’art. 108, comma 3, d.P.R. n. 207/2010 (ovvero se di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro o di importo superiore a 150.000 euro), quelle individuate dall’acronimo

OG

11 – impianti tecnologici;

Evidenziato che l’art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 è stato annullato con d.P.R. 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazz. Uff. 29 novembre 2013, n. 280, e non era quindi più vigente alla data (2.5.2014) dell’avvio del procedimento di gara;

Rilevato che l’art. 109, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 sanciva il divieto di esecuzione diretta da parte dell'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, delle lavorazioni relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A di importo superiore ai limiti indicati dall' articolo 108, comma 3, mentre il secondo periodo precisava che le opere suddette erano comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, fermo restando, ai sensi dell' articolo 37, comma 11, del codice, il limite di cui all' articolo 170 , comma 1, per le categorie di cui all' articolo 107 , comma 2, di importo singolarmente superiore al quindici per cento;

Rilevato che anche l’art. 109, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’allegato A, è stato annullato con d.P.R. 30 ottobre 2013, pubblicato nella Gazz. Uff. 29 novembre 2013, n. 280, e non era quindi più vigente alla data (2.5.2014) dell’avvio del procedimento di gara di cui si tratta;

Considerato che l’art. 1, comma 1, d.m. 24 aprile 2014, vigente alla data di pubblicazione del bando, ha reintrodotto il divieto di esecuzione diretta da parte dell’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente delle lavorazioni, di importo superiore ai limiti di cui all’art. 108, comma 3, d.P.R. n. 207/2010, relative alle categorie di opere generali individuate nell’all. A del medesimo decreto;

Evidenziato che l’art. 2 d.m. 24 aprile 2014 ha disposto che si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell' articolo 37, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le lavorazioni, se di importo superiore ad uno dei limiti indicati all' articolo 108, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, corrispondenti alle categorie individuate nell'allegato A del medesimo decreto con l'acronimo OG o OS di seguito elencate, tra le quali la categoria