Pubblicato il 29/03/2024

N. 06189/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02383/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2383 del 2024, proposto da
Altavista Società Cooperativa Sociale A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B0139D3B7A, rappresentata e difesa dagli avvocati N L, I C, G L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale Roma 6 – Asl Rm 6, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato C L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Anac Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Pediacoop Soc. Coop., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

 della nota n. 0007321/2024 del 1.2.2024 con la quale l'ASL Roma 6 ha comunicato l'esclusione dalla gara dell'odierno ricorrente;

 del verbale di gara del 29.1.2024;

 della deliberazione del Commissario Straordinario n. 134 del 31.1.2024 con la quale il servizio di assistenza medica mediante fornitura di turni in Pediatria e Neonatologia presso l'Ospedale Castelli e il P.O. di Anzio è stata aggiudicata a Pediacoop Società Cooperativa;

 della nota, di contenuto, estremi e data non conosciuti, con la quale sia stata segnalata da parte di ASL Roma 6 la esclusione ad ANAC;

 conseguentemente, del provvedimento, allo stato ignoto, con il quale ANAC abbia provveduto ad iscrivere l'esclusione di Altavista s.c.a.r.l. nel casellario o in altri sistemi informativi;

 di ogni altro atto, presupposto, connesso e conseguente ancorché non conosciuto;

nonché per il risarcimento dei danni derivanti dall'esclusione della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Roma 6 – Asl Rm 6 e di Anac Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2024 la dott.ssa C L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente ha impugnato la sua esclusione dalla gara per affidamento del servizio di assistenza medica per le discipline di Pediatria e Neonatalogia dell’Ospedale dei Castelli e di Pediatria di Anzio per il periodo di mesi 3 dalla sottoscrizione del contratto e la contestuale annotazione sul casellario ANAC.

In particolare, la stazione appaltante ha ritenuto:

“ Il RUP, preso atto delle segnalazioni in ordine alle rilevanti inadempienze nell’esecuzione di precedenti e, analoghi appalti, presso altre aziende sanitarie, da parte della Altavista Società Cooperativa Sociale, procede ai sensi dell’art. 96, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 all’esclusione dalla procedura di gara del richiamato operatore economico per le seguenti motivazioni:

L’esclusione è disposta ai sensi dell’art. 95, comma 1, lettera e) del D.Lgs. 36/2023 (l’offerente ha commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, e dimostrato da questa Stazione Appaltante con mezzi adeguati) e dell’art. 98 commi 2 e 3 lettera c), ai sensi del quale i gravi illeciti professionali si sostanziano nella condotta dell’operatore economico Altavista Società Cooperativa Sociale, il quale ha dimostrato significative e preesistenti carenze nell’esecuzione di precedenti contratti analoghi presso altre Aziende sanitarie (ASL 2 Liguria – Delibera n. 937 del 25/10/2021 di revoca dell’aggiudicazione per rilevanti disservizi;
ASL Latina – risoluzione del contratto di affidamento);

Le inadempienze riscontrate hanno causato la revoca e/o risoluzione dei rispettivi contratti di affidamento, che costituiscono ex sé indice di una persistente carenza professionale. Infatti la condotta pregressa tenuta dal richiamato operatore è idonea ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Azienda. Tale giudizio negativo potrebbe essere predicabile in prospettiva, anche in merito alla procedura de qua.

Pertanto, ai sensi dell’art. 98 comma 2 del D.Lgs. 36/2023, ricorrono in compresenza tutte le seguenti condizioni:

➢ Elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale: infatti ricorre la condotta dell’operatore economico che, nell’esecuzione di precedenti appalti presso altre aziende sanitarie, ha dimostrato persistenti carenze, che ne hanno causato la revoca dell’aggiudicazione e/o risoluzione del relativo contratto di affidamento per gravi inadempienze contrattuali;

➢ L’idoneità del greve illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico: sussiste tale idoneità in quanto, trattandosi di contratti analoghi presso altre aziende sanitarie, ciò costituisce una grave carenza, considerata l’esigenza di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità in occasione della declinata attività che essi sono chiamati a svolgere, in esecuzione del contratto da affidare, ovvero somministrazione di pediatri e neonatologi;

➢ Adeguati mezzi di prova: nel caso in esame, costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3 lettera c) dell’art. 98 del Codice, le intervenute revoche e/o risoluzioni per inadempienze contrattuali avvenute presso altre aziende sanitarie.

Per tutto quanto sopra motivato, sussistono tutti i presupposti normativamente richiesti per procedere all’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico Altavista Società Cooperativa Sociale, con specifico riferimento agli art. 95 comma 1 lettera e) e art. 98 comma 3 lettera c) con le motivazioni suddette, di per sé sufficienti al fine dell’assolvimento del relativo obbligo motivazionale che grava su questa stazione appaltante ”.

Si sono costituite l’ASL e l’ANAC.

Alla camera di consiglio del 26 marzo 2024, avvertite le parti ex art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è infondato.

Per quanto riguarda la dedotta mancanza di attivazione del contraddittorio, ci si riporta al consolidato l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui spetta al ricorrente, che lamenti l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, indicare gli elementi conoscitivi, che avrebbe introdotto in sede procedimentale, in grado di incidere sulla determinazione dell'Amministrazione (cfr. ex multis Cons. St., VI, n. 10790/2022).

E nel caso di specie tale onere non è stato assolto, non avendo parte ricorrente prodotto alcun concreto elemento suscettibile di influire sul contenuto del provvedimento di esclusione avversato.

A tale stregua, le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, non potendosi ignorare la circostanza, comprovata dalle produzioni della stazione appaltante e della controinteressata, che nel caso specifico il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. T.A.R. Lazio n. 277/2024).

L’ASL ha correttamente considerato, nell’esercizio della sua sfera discrezionale, le inadempienze commesse dalla ricorrente nell’esecuzione di precedenti e analoghi appalti, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Di ciò reca chiara e congrua traccia il tenore del provvedimento impugnato.

In particolare, quest’ultimo ha preso le mosse dalle precedenti risoluzioni contrattuali, con particolare riguardo a quella disposta dall’ASL Latina, rilevando come la risoluzione intervenuta determini elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale ex art. 95, d.lgs. 36/2023.

Nella logica di tale norma, l’esclusione è il frutto di una autonoma valutazione (ampiamente discrezionale) della stazione appaltante, che dimostri l’incidenza del fatto, in quanto ritenuto grave, sui requisiti di moralità dell'operatore economico che se ne sia reso colpevole, sì da rendere “ dubbia la sua integrità o affidabilità ”.

A tale proposito, il consolidato orientamento della giurisprudenza (anche se intervenuto a proposito della fattispecie sostanzialmente uguale prevista nell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016) ha precisato che:

- “ la norma in discorso, quanto ai fatti qualificabili come gravi illeciti professionali ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico partecipante alla procedura di gara di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla affidabilità professionale ” (cfr. ex multis Cons. St., V, n. 2332/2020);

- “qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all'esercizio dell'attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull'accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili. Deve infatti riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di "integrità o affidabilità" (cfr. Cons. St., III, n. 958/2021 e in senso analogo id., n. 6787/2018;
id., V, n. 3628/2018;
id., V, n. 761/2016);

- “ al carattere aperto del catalogo dei potenziali illeciti professionali fa da contraltare l’esigenza di uno specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti presi in considerazione, che deve investire, in prima battuta la qualifica di gravità dell’illecito professionale e successivamente la sua incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore economico ” (cfr. ex multis Cons. St., V, n. 7283/2022);

- “ ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’impresa il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale;
d’altro canto, l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016 è ben distinto, proprio perché diverse sono le finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi ” ( ex multis Cons. St., V, n. 307/2021);

- “ il legislatore ha voluto riconoscere all’Amministrazione un esteso margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta e segnatamente della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto, non potendosi accedere a una mera non condivisibilità della valutazione stessa ” (Cons. St., V, n. 7223/2021) >>
(TAR Lazio, sent. n. 277/2024).

Posti questi principi, nella fattispecie in esame il potere discrezionale della stazione appaltante è stato esercitato correttamente, posto che la motivazione del provvedimento gravato esprime adeguatamente le ragioni che hanno indotto l’ASL a ritenere integrata la causa di esclusione;
ragioni che, considerati i limiti posti al sindacato giurisdizionale di legittimità, non appaiono connotate dalla manifesta abnormità, contraddittorietà o illogicità, né da errori o travisamenti di fatto.

Inoltre, è da rilevare che “ in ragione dell'equiparabilità, ai fini dell'esclusione automatica prevista dall'art. 80, comma 5, lett. f bis) del d.lgs. n. 50/2016 della dichiarazione omessa (o reticente) rispetto a quella non veritiera, la mancata menzione di una precedente risoluzione contrattuale, invero esistente, rientra tra quelle dichiarazioni obiettivamente “false” idonee a giustificare l'esclusione automatica del concorrente, senza che residuino poteri di apprezzamento in capo alla Stazione appaltante, trattandosi di fattispecie “di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità”. Ne discende, pertanto, la legittimità dell'esclusione dalla gara pubblica dell'impresa che abbia omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, afferendo il relativo obbligo dichiarativo ai principi di lealtà, diligenza e buona fede che presiedono ai reciproci rapporti delle parti nella disciplina degli appalti pubblici, giustificando la dichiarazione non veritiera - “per ciò soltanto” e a prescindere da ogni considerazione sulla fondatezza e gravità dei relativi episodi - l'estromissione dalla gara, non consentendosi, per l'effetto, alla Stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei relativi requisiti di integrità ed affidabilità professionale del concorrente possibile futuro contraente ” (TAR Lazio, sent. 1328/2021).

L’infondatezza delle censure avverso l’esclusione comportano l’inammissibilità del primo motivo con cui si lamenta l’estensione a partecipare anche a soggetti non presenti nel MePA, posto che nessun interesse può avere la ricorrente in relazione a questo motivo, non essendo questa concorrente nella gara.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti dell’Asl e sono compensate nei confronti dell’ANAC.