N. 02269/2016 REG.PROV.COLL.

N. 04728/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4728 del 2015, proposto da:
B Servizi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti G P e M E, con domicilio eletto presso quest’ultima, in Napoli, Via A. De Gasperi 45;

contro

Comune di Gallo Matese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G C, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, Via Stendhal 14;

per l'annullamento,

previa adozione degli opportuni provvedimenti cautelari,

della determinazione del Sindaco del Comune di Gallo Matese n. 11 del 9.3.2015, che ha disposto l'annullamento della delibera della Giunta comunale n. 56 del 18.11.2010 avente ad oggetto l'affidamento alla società ricorrente dell'appalto del servizio integrato a risparmio energetico degli impianti di illuminazione pubblica;

della nota del Segretario Comunale del Comune di Gallo Matese prot. 963 del 28.5.2014, allegata alla deliberazione del Sindaco quale parte integrante;

di ogni atto comunque connesso, ivi compresa la nota del Segretario Comunale del Comune di Gallo Matese prot. 340 del 21.2.2014 citata nella deliberazione del Sindaco e non conosciuta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallo Matese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2016 la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, la società B Servizi S.r.l. ha impugnato la determinazione del Sindaco del Comune di Gallo Matese n. 11 del 9.3.2015, che ha disposto l'annullamento della delibera della Giunta comunale n. 56 del 18.11.2010, avente ad oggetto l'affidamento alla società ricorrente dell'appalto del servizio integrato finalizzato al risparmio energetico degli impianti di illuminazione pubblica.

La ricorrente ha esposto di svolgere l'attività di offerta di servizi integrati per la realizzazione e la gestione di interventi di riduzione dei consumi di energia primaria e di avere messo a punto il sistema "Un mondo di luce a costo zero", proponendo alle Amministrazioni locali impianti di illuminazione innovativi, oggetto di specifici brevetti e diritti di privativa, che uniscono caratteristiche tecnologiche esclusive con il concetto di servizio integrato.

Il servizio offerto prevede la sostituzione di apparecchi di illuminazione convenzionali con apparecchi ad elevato risparmio energetico, in grado di regolare il flusso luminoso in funzione della presenza di luce naturale, mantenendo costante il livello di illuminamento;
tali apparecchi, mediante il sistema "Contarisparmio", sono in grado di evidenziare in modo puntuale i risparmi energetici ottenuti, consentendo la condivisione economica con il cliente dei vantaggi conseguenti.

Tale servizio ha costituito oggetto del contratto di appalto del servizio integrato finalizzato al risparmio energetico dell'impianto di illuminazione pubblica, intercorso tra il Comune di Gallo Matese e la B Servizi S.r.l., stipulato il 15.12.2010 a seguito di delibera della Giunta Comunale n. 56 del 18.11.2010, la quale aveva dato atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 57, comma 2, lett. b), del D. Lgs. 163/06, in ragione dei diritti di privativa citati, e della vantaggiosità e convenienza di tale affidamento.

La ricorrente ha poi dedotto che, a cinque anni dalla stipula del contratto e dalla sua intrapresa esecuzione, aveva ricevuto, in data 29.7.2015, la notifica del provvedimento del Sindaco di Gallo Matese n. 11 del 9.3.2015, recante l'annullamento d'ufficio, ai sensi degli artt. 21-octies e 21-nonies della legge 241/90, della delibera della Giunta Comunale n. 56 del 18.11.2010, e la determinazione di richiedere la declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto sottoscritto con la B Servizi innanzi al TAR Campania.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1) violazione degli artt. 7 e ss. della legge 7.8.1990 n. 241, per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento, motivo espressamente graduato come subordinato a tutti gli altri, così come consentito al ricorrente (Ad. Plen. n. 5/2015);

2) violazione e falsa applicazione dell'art. 21-nonies della legge 241/90, incompetenza, avendo il Sindaco, con la determinazione impugnata, annullato d'ufficio non un proprio precedente atto ma una delibera della Giunta Comunale;
anche tale motivo è stato dedotto in via graduata e subordinata rispetto a quelli che seguono;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della legge 241/90 e dell'art. 2 del d. lgs. 163/06 - violazione dei principi in tema di autotutela - eccesso di potere per falso supposto di diritto e di fatto e per manifesta contraddittorietà - violazione degli artt. 1372, 1374, 1375 c.c. - violazione dell'art. 97 Cost..

Secondo il Sindaco la delibera di Giunta n. 56/2010 sarebbe illegittima, e quindi da annullarsi in autotutela, in quanto:

- spetterebbe al dirigente e non alla Giunta la relativa competenza, ai sensi dell'art. 107 del D. Lgs. 267/2000 (TUEL);

- sarebbero stati violati gli artt. 56 e 57 del D. Lgs. 163/06, non essendo stata espletata procedura selettiva di scelta del contraente, pur in presenza di importo contrattuale di rilievo comunitario;

- sarebbe stato violato l'art. 12 del R. D. 2440/1923 sulla durata dei contratti;

- non sarebbe stato salvaguardato l'interesse economico-finanziario del Comune, in assenza di un concreto e verificabile risparmio energetico.

Tali circostanze sarebbero state però poste a fondamento dell’autoannullamento in assenza di qualsivoglia precedente contestazione o controversia, in assenza di inadempimenti della Società, e a distanza di cinque anni dalla stipula del contratto, in contrasto con i generali principi di affidamento, correttezza e buona fede (artt. 1374 e 1375 c.c.), nonché con il canone di proporzionalità e ragionevolezza.

4) violazione di legge per violazione e falsa applicazione dell'art. 6 del d. lgs. 163/66 - eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste e per falso supposto di diritto e di fatto, in quanto la nota dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici richiamata a fondamento della deliberazione del Sindaco avrebbe costituito un mero atto di impulso, senza effetto vincolante per l'Amministrazione;

5) violazione e falsa applicazione dell'art. 57, comma 2, lett. b), del d. lgs. 163 /2006 - violazione e falsa applicazione dell'art. 125 del d.l.gs. 163/2006 - eccesso di potere per falso supposto di fatto e di diritto - violazione dell'art. 1 della legge 241/1990 e dell'art. 97 Cost., per l’infondatezza delle ragioni poste dal Comune di Gallo Matese a sostegno del provvedimento.

In particolare il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara sarebbe pienamente legittimo, ai sensi dell'art. 57, comma 2, lett. b), del D. Lgs. 163/06 (diritti di privativa), per l'affidamento a B Servizi del servizio di illuminazione a risparmio energetico, mentre l’Amministrazione non avrebbe potuto fare ricorso all'autotutela, stante l'art. 21-nonies della legge 241/1990, in presenza di situazioni contrattuali risalenti nel tempo e consolidatesi.

6) violazione e falsa applicazione dell'art. 12 del r.d. 2440/1923 - violazione e falsa applicazione degli artt. 1339, 1419 c.c., avendo la deliberazione del Sindaco n. 11/2015 eccepito anche la presunta violazione del divieto di durata ultranovennale dei contratti pubblici, con espresso riferimento alla disposizione ("art. 12, comma 2, A.D. 2440 / 1923" ) della legge di contabilità generale dello Stato, riferita alla durata delle "spese ordinarie", e, pertanto, non applicabile alla fattispecie, in cui il servizio si remunera con il risparmio energetico anno per anno.

Comunque, l’eventuale nullità di tale pattuizione avrebbe dovuto comportare il meccanismo di integrazione eteronoma ed automatica del contenuto contrattuale in sostituzione della clausola, e non l’annullamento dell’intero contratto.

7) violazione e falsa applicazione degli artt. 107, 183, 191, 194 del d.lgs. 18.8.2000 n. 267, eccesso di potere per falso supposto di diritto e di fatto e per illogicità e contraddittorietà, non avendo la delibera giuntale n. 56/2010 invaso la competenza del dirigente, alla luce dell'art 107 del D. Lgs. 267/2000 (TUEL), in quanto nel caso dì specie non si era dato luogo ad una gara, in applicazione dell’art. 57, comma 2, lett. b), del D. Lgs. 163/06.

8) eccesso di potere per sviamento, avendo il Comune emesso il provvedimento impugnato a fronte

dell’emissione, da parte del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, di decreto ingiuntivo per il mancato pagamento delle fatture insolute del 31.10.2013, del 31.3.2014 e del 31.10.2014, al quale era conseguita la dichiarazione, da parte della ricorrente, della volontà di avvalersi della clausola n. 10.4 del contratto, da intendere perciò risolto di diritto.

Si è costituito il Comune di Gallo Matese resistendo al ricorso e proponendo domanda riconvenzionale di accertamento dell’inefficacia del contratto.

All’esito della camera di consiglio del 4 novembre 2015 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta con il ricorso, rilevando la presumibile fondatezza delle doglianze proposte dalla società ricorrente, con riferimento al difetto delle condizioni legittimanti l’esercizio dell’autotutela e all’ampiezza del lasso di tempo decorso dalla stipula del contratto.

All’udienza pubblica del 23 marzo 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso deve essere accolto in quanto fondato.

Considerato che la ricorrente ha introdotto una esplicita graduazione delle doglianze proposte, occorre esaminare preliminarmente il terzo motivo, relativo alla violazione dei principi in tema di autotutela e alla infondatezza delle ragioni sostanziali poste alla base del provvedimento, ovvero la violazione degli artt. 56 e 57 del D. Lgs. 163/06 e dell'art. 12 del R. D. 2440/1923 in materia di durata dei contratti.

In primo luogo deve evidenziarsi che, come già affermato nei precedenti giurisprudenziali richiamati dalla ricorrente (T.A.R. Reggio Calabria n. 544/2013 e Consiglio di Stato n. 845/2014), relativi ad un precedente servizio affidato alla B Servizi dall’Università di Reggio Calabria, l’art. 57, co. 2, lett. B) citato consente l’affidamento del contratto, unicamente ad un operatore economico, senza previo esperimento della gara, proprio nell’ipotesi, quale quella in esame, di “ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi”.

Ebbene, la B ha dimostrato la sussistenza di diritti esclusivi depositando copia dei brevetti ottenuti, sicché la ricorrenza di tale requisito risulta comprovata.

La delibera di affidamento del servizio, inoltre, dà ampiamente conto di tale circostanza, evidenziando che:

“B Servizi ha per oggetto sociale e svolge l’attività di offerta di servizi integrati per la realizzazione e la gestione di interventi di riduzione dei consumi di energia primaria nell’ambito della quale essa dispone dei titoli di privativa industriale così come previsto dalla lettera b) del predetto art. 57 comma del D.Lgs. 163/2006;

in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 57, comma 2, lett. b) ed art. 221 lett. c) del D.Lgs. 163/2006 può procedersi ad aggiudicazione del servizio integrato di illuminazione a risparmio energetico dell’illuminazione pubblica essendo in presenza di ragioni di tutela di diritti esclusivi per le quali nello specifico lo stesso può essere affidato ad un operatore economico determinato in possesso dei titoli di “privativa industriale”;

la specificità del progetto da realizzare e l’unicità del soggetto che lo può prestare risiede nella tipologia del servizio richiesto in quanto differente ed innovativo rispetto a quelli presenti sul mercato e tale da non permettere un utile confronto concorrenziale”.

La questione è stata, pertanto, espressamente affrontata nella delibera di affidamento del servizio, che risulta adeguatamente motivata sul punto, a differenza di quanto affermato nell’atto impugnato.

Peraltro, come rimarcato anche nelle precedenti pronunce su analogo caso, il co. 6 dell’art. 57, che prevede una preventiva indagine di mercato, va applicato solo “ove possibile” e, dunque, non in tutti i casi, e, ragionevolmente, non quando vi è interesse ad un bene coperto da privativa.

Del pari fondata è la censura vertente sul notevole lasso di tempo decorso dalla stipula del contratto.

Al riguardo è sufficiente evidenziare che il contratto è stato stipulato nell’anno 2010 ed era già in esecuzione da oltre tre anni nel momento in cui è intervenuto il provvedimento di annullamento in autotutela della delibera di affidamento, con intervenuta sostituzione di tutti gli elementi della rete di illuminazione pubblica.

Allo stesso modo risulta carente, nel provvedimento impugnato, la valutazione ed esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse, che dovrebbe legittimare ai sensi dell’art. 21 nonies l.n. 241/90 l’intervento in autotutela, in quanto l’entità dell’impegno finanziario risultante dal contratto e la sua non sostenibilità per l’ente pubblico sono enunciate in via generica, senza la deduzione di alcun elemento concreto che dimostri che le condizioni offerte dalla B, previamente valutate, non fossero effettivamente valide e convenienti, e piuttosto ve ne fossero delle altre migliori alle quali poter accedere.

Né può sostenersi, come affermato nel provvedimento impugnato, che la Giunta comunale non fosse competente sull’affidamento del servizio, spettando al Dirigente la relativa competenza.

Come dedotto dalla ricorrente, infatti, nel caso di specie, non essendo stata avviata alcuna procedura di gara, correttamente la Giunta ha deliberato la stipula del contratto, poi regolarmente sottoscritto dal Dirigente.

Né, infine, può essere attribuito rilievo decisivo, nel senso dell’annullamento della delibera di affidamento, alla nota prot. n. 53542/14 dell’AVCP, trattandosi dell’esplicitazione di un parere, come tale non vincolante per l’Amministrazione procedente.

Da ultimo, si evidenzia, per completezza, la fondatezza della censura afferente la violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, non avendo l’Amministrazione comunale mai comunicato alla società ricorrente l’avvio del procedimento di autotutela, destinato peraltro ad incidere su un rapporto avviato da cinque anni.

In conclusione il ricorso deve essere accolto, con annullamento del provvedimento impugnato, non residuando interesse della ricorrente all’esame delle ulteriori censure.

Quanto alla domanda riconvenzionale proposta dall’Amministrazione resistente, deve innanzitutto premettersi che, secondo il più recente orientamento della giurisprudenza della Corte di Cassazione, l'annullamento in autotutela di un atto amministrativo prodromico alla stipulazione del contratto ha natura autoritativa e discrezionale, sicché il relativo vaglio di legittimità spetta al giudice amministrativo, la cui giurisdizione esclusiva si estende — con necessità di trattazione unitaria — alla conseguente domanda per la dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto. Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, invece, quando la domanda attenga alla fase esecutiva del rapporto contrattuale (nella specie, risoluzione per inadempimento) o quando la p.a., dietro lo schermo dell'annullamento in autotutela, intervenga direttamente sul contratto per vizi suoi propri, anziché sulle determinazioni prodromiche in sé considerate (Cassazione civile, Sez. Un. 14 maggio 2015 n. 9861).

Come evidenziato dalla pronuncia citata, dinanzi al giudice vengono in discussione, in questo caso, vizi genetici attinenti ad un momento antecedente la stipulazione dell'accordo negoziale con la controparte privata: vizi che afferirebbero agli atti amministrativi prodromici alla stipulazione di quell'accordo, ed in ordine ai quali l'amministrazione si è avvalsa del potere di annullamento che le compete.

I connotati, al tempo stesso autoritativi e discrezionali, insiti nell'esercizio dell'autotutela, la quale postula sempre un apprezzamento dell'interesse pubblico a che l'atto viziato venga eliminato dalla stessa pubblica amministrazione da cui proviene, comportano, per regola generale, che la posizione dei controinteressati abbia natura di interesse legittimo, e che, pertanto, competa al giudice amministrativo il vaglio di legittimità sull'atto amministrativo in cui detto potere di autotutela si è esplicato.

Trattandosi di controversia relativa ad una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende alle domande di dichiarazione d'inefficacia o di nullità del contratto stipulato con la pubblica amministrazione, che sia eventualmente conseguente all'annullamento in autotutela (Cassazione civile, Sez. Un., 8 agosto 2012 n. 14260).

Sul punto deve quindi essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto, nel caso di specie, il potere di autotutela dell'amministrazione è stato effettivamente esercitato con riguardo a vizi afferenti agli atti prodromici alla stipulazione dell'accordo negoziale, la cui efficacia e validità viene perciò in discussione soltanto in conseguenza dell'annullamento di quegli atti, contestato dinanzi ai giudice amministrativo.

Nel merito, la domanda riconvenzionale deve essere respinta, in quanto infondata, per le medesime considerazioni sopra svolte con riferimento alle doglianze proposte con il ricorso, stante l’accertata illegittimità dell’annullamento in autotutela della delibera di affidamento del contratto e la conseguente perdurante validità dello stesso.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.