TAR Ancona, sez. I, sentenza 2023-04-08, n. 202300223

Pubblicato il 08/04/2023

N. 00223/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00659/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 659 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
VAR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M G e S E V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AMI S.p.A. - Azienda per la Mobilità Integrata e Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Euro Diesel Service S.r.l. e Maresca &
Fiorentino S.p.A., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del mandato CdA n. 239 del 11.08.2022, allo stato non conosciuto, con cui è stata indetta una procedura aperta telematica per la “Fornitura triennale ricambi per autobus” suddivisa in 29 lotti;

- in parte qua , del Disciplinare di gara relativo alla predetta procedura;

- dei Modelli offerta economica - All.ti 6 e 6.1 - relativi alla predetta procedura;

- in quanto necessario, dei restanti atti facenti parte della lex specialis ;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Var S.r.l. il 30.12.2022:

- del mandato/delibera CdA n. 239 del 11.08.2022, con cui è stata indetta una procedura aperta telematica per la “Fornitura triennale ricambi per autobus” suddivisa in 29 lotti;

- in parte qua , del Disciplinare di gara relativo alla predetta procedura, limitatamente a quanto infra dedotto;

- del Modello offerta economica -All.

6 - relativo alla predetta procedura;

- in quanto necessario, dei restanti atti facenti parte della lex specialis limitatamente a quanto infra dedotto;

- del verbale del seggio di gara del 23.11.2022 relativo al Lotto 4 - Bredamenarini - IIA;

- del provvedimento del Responsabile del procedimento in data 25.11.2022 di esclusione dell'offerta di VAR relativamente al Lotto 4 - Bredamenarini - IIA e di aggiudicazione a Euro Diesel Service S.r.l.;

- del verbale del seggio di gara del 25.11.2022, relativo al Lotto 14 - Iveco;

- del provvedimento del Responsabile del procedimento in data 28.11.2022 di esclusione dell'offerta di VAR relativamente al lotto 14 – Iveco e di aggiudicazione a Maresca &
Fiorentino S.p.A.;

- del verbale del seggio di gara 1.12.2022, relativo al Lotto 23 - Mercedes - Setra;

- del provvedimento del Responsabile del procedimento in data 1.12.2022 di esclusione dell'offerta di VAR relativamente al Lotto 23 - Mercedes - Setra e di aggiudicazione a Euro Diesel Service S.r.l.;

nonché per la declaratoria

- di inefficacia dei contratti di appalto relativi ai lotti 4-14-23, ex artt. 121 e segg. c.p.a., ove medio tempore stipulati con le aggiudicatarie;

con il favore di spese ed onorari di giudizio ed in ogni caso con la refusione del contributo unificato versato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ami S.p.A. - Azienda per la Mobilità Integrata e Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2023 la dott.ssa S D M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La VAR s.r.l. è una società che opera nel settore dei ricambi per veicoli industriali ed autobus.

L’Azienda per la Mobilità Integrata e Trasporti s.p.a. (o anche AMI) ha indetto una procedura aperta telematica avente ad oggetto la fornitura triennale (per il periodo 1 gennaio 2023 – 31 dicembre 2025) di ricambi per autobus per la propria flotta aziendale. L’appalto è suddiviso in 29 lotti per un valore complessivo pari a € 1.435.000,00, incrementabile sino ad € 1.722.000,00.

Per i lotti 4, 14, 20 e 23 era previsto che i concorrenti formulassero, sia con riguardo ai ricambi originali, sia con riguardo ai ricambi cosiddetti “di primo impianto” e a quelli equivalenti, uno sconto percentuale da applicarsi sui listini dei ricambi originali, con espressa previsione che i lotti sarebbero stati aggiudicati “ con riferimento allo sconto percentuale più elevato tra quelli offerti dai singoli concorrenti rispetto ai prezzi relativi al listino del ricambio originale vigente ”;
per i restanti venticinque lotti (aventi per oggetto esclusivamente la fornitura di ricambi equivalenti) lo sconto doveva applicarsi sul listino del produttore dei ricambi equivalenti e gli stessi sarebbero stati invece aggiudicati con riferimento allo sconto percentuale più elevato tra quelli offerti dai singoli concorrenti rispetto ai prezzi relativi al listino del produttore dei ricambi equivalenti.

VAR ha partecipato alla gara per i soli lotti 4, 14 e 23.

1.1. La stessa, dopo aver presentato un’istanza di autotutela rimasta priva di riscontro, con il ricorso introduttivo del giudizio ha impugnato la legge di gara lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

- violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi di par condicio , libera concorrenza, divieto di inutile aggravamento degli oneri di partecipazione, economicità, imparzialità, logicità e razionalità della procedura di gara. In particolare, in relazione ai lotti 4, 14, 20 e 23, la legge di gara prevede espressamente che l’operatore economico sia chiamato a presentare due distinte offerte “ consistenti nelle seguenti percentuali di sconto, espresse con due cifre decimali, da applicare sui prezzi dei pezzi di ricambio risultanti dal listino originale della casa costruttrice dei mezzi ”: una relativa ai ricambi originali, l’altra relativa ai ricambi di primo impianto e/o equivalenti. Nella formulazione dell’offerta ciascun operatore economico avrebbe dovuto fare riferimento “ al listino dei ricambi originali della casa costruttrice degli autobus ” (art. 8 del Disciplinare). Parte ricorrente sostiene la illegittimità di tali previsioni, le quali finirebbero per legittimare una discriminazione tra ricambi originali e ricambi equivalenti e/o di primo impianto, in palese contrasto con quanto stabilito dall’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016;
tale meccanismo, infatti, determinerebbe un’evidente alterazione della regolarità del confronto concorrenziale e una lesione della par condicio dei concorrenti, finendo per comportare un palese e ingiustificato vantaggio alle imprese che offrono ricambi originali, imponendo alle imprese che offrono solo ricambi equivalenti l’onere di una complessa operazione di conoscenza del listino, di individuazione in questo delle voci corrispondenti dei ricambi oggetto dell’offerta e di articolazione della propria proposta su parametri riferiti a prodotti aventi caratteristiche strutturali diverse da quelli equivalenti.

L’illegittimità della legge di gara sarebbe ancor più evidente stante la previsione dell’art. 8 del Disciplinare, ove si stabilisce che “ per listino si intende quello vigente al momento dell’acquisto dei ricambi ” e dell’art. 18 del Disciplinare, secondo cui “ l’aggiudicatario si obbliga ad estendere ad AMI ogni iniziativa commerciale promossa dal costruttore dei ricambi, che risulti migliorativa rispetto alle condizioni di acquisto in vigore con AMI al momento dell’iniziativa ”. Queste clausole, tenuto conto della durata triennale dell’appalto, avrebbero come effetto diretto quello di assoggettare l’aggiudicatario che intenda fornire ricambi equivalenti alle variazioni dei listini, in particolare dei listini dei ricambi originali, disposte dalla Casa Madre dei veicoli, nonché alle iniziative commerciali assunte dalla medesima in qualità di costruttrice dei relativi ricambi;

- violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 sotto diverso profilo, nonché dell’art. 1, lett. t) e u) della Direttiva 1400/2002 del 31.7.2002, oggi sostituita dal Regolamento (CE) della Commissione n. 461/2010 del 27.5.2010, e dei punti 18-19-20 degli Orientamenti aggiuntivi della stessa Commissione in materia di restrizioni verticali negli accordi per la vendita e la riparazione di autoveicoli e per la distribuzione di pezzi di ricambio per autoveicoli (2010/C 138/05). La lex specialis , in particolare l’art. 8 del Disciplinare, prevede che i partecipanti per i lotti 4, 14, 20 e 23 avrebbero dovuto obbligatoriamente presentare la loro offerta sia per i ricambi originali sia per quelli di primo impianto e/o equivalenti;
sarebbe stata poi la stazione appaltante, in fase di esecuzione dell’appalto, a scegliere i ricambi dell’una o dell’altra categoria. Inoltre, gli artt. 11 e 13 del Disciplinare prevedono espressamente che “ ai fini della sottoscrizione del contratto l’aggiudicatario che intenda fornire ricambi equivalenti produca una dichiarazione del produttore che attesti che i ricambi dell’elenco sono rispondenti alla definizione di cui all’art. 1 co. 1 del Reg. CE 1400/2002 e che, in caso di consegna di ricambi equivalenti, AMI potrà richiedere al fornitore certificazione di conformità o una specifica omologazione, del ricambio fornito, dalla casa costruttrice e/o da Ente omologatore e/o da laboratorio prove certificato ”. La prova dell’equivalenza del prodotto offerto, quindi, non deve risultare dall’offerta ma è eventuale e differita alla fase di aggiudicazione, in vista della sottoscrizione del contratto, e alla fase esecutiva, in vista della consegna dei ricambi stessi;
in tal modo sarebbe preclusa ogni verifica sui prodotti offerti dai concorrenti in sede di gara. Di qui l’illegittimità della previsione anche alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia;

- violazione, sotto diverso profilo, dell’art. 1, lett. t) e u), della Direttiva 1400/2002 del 31.7.2002, oggi sostituita dal Regolamento (CE) della Commissione n. 461/2010 del 27.5.2010, e dei punti 18-19-20 degli Orientamenti aggiuntivi della stessa Commissione in materia di restrizioni verticali negli accordi per la vendita e la riparazione di autoveicoli e per la distribuzione di pezzi di ricambio per autoveicoli (2010/C 138/05);
eccesso di potere per illogicità, irrazionalità e irragionevolezza. Per quanto riguarda i lotti 4, 14, 20 e 23, la lex specialis (in particolare l’art. 6 del Disciplinare) equipara i ricambi di primo impianto a quelli equivalenti, anziché ai ricambi originali. Ciò sarebbe in contrasto sia con la Direttiva 1400/2002 sia con i punti 18-19-20 degli Orientamenti aggiuntivi della stessa Commissione in materia di restrizioni verticali negli accordi per la vendita e la riparazione di autoveicoli e per la distribuzione di pezzi di ricambio per autoveicoli (2010/C 138/05), che invece assimilano i ricambi di primo impianto agli originali. Irragionevole sarebbe anche la scelta di costringere l’operatore economico, nella formulazione dell’offerta, ad effettuare lo sconto accorpando i ricambi di primo impianto a quelli equivalenti in contrapposizione allo sconto praticato per quelli originali, nonché a presentare uno sconto unico per prodotti che non sono assimilabili tra loro. Sotto altro profilo, poiché l’appalto, suddiviso in 29 lotti, prevede che per il lotti 4, 14, 20 e 23 gli operatori economici sono tenuti a presentare le loro offerte sia per i ricambi originali sia per quelli di primo impianto e/o equivalenti e che, per i restanti lotti, essi debbano presentare offerte per i soli ricambi di primo impianto e/o equivalenti, detti 25 lotti rimanenti avrebbero ad oggetto anche i prodotti già contemplati nei lotti 4, 14, 20 e 23;
di conseguenza, l’operatore economico andrebbe incontro alla duplicazione dell’offerta e dello sconto sul medesimo ricambio oggetto di gara, con il rischio di sconti differenti sugli stessi prodotti a seconda del lotto. Incomprensibile e illogica sarebbe, dunque, la scelta di introdurre una disciplina differenziata tra i lotti 4, 14, 20 e 23 e i restanti 25 lotti. Per questi ultimi, poi, la legge di gara prevede che lo sconto sia effettuato in relazione “ al listino del produttore dei ricambi equivalenti ”, che tuttavia sono numerosi, ciò rendendo inconfrontabili le offerte presentate sui relativi listini.

Parte ricorrente, a conclusione del ricorso, lamenta anche un difetto di motivazione relativamente al mandato del CdA n. 239/2022, da essa non ancora conosciuto e quindi impugnato per difetto di motivazione.