N. 01060/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00405/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2013, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni - Ccc Societa' Cooperativa, Studio Striolo, Fochesato &
Partners, rappresentati e difesi dall'avv. A B, con domicilio eletto presso A B in Venezia, Piazzale Roma, 464;

contro

Universita' Degli Studi Di Padova, rappresentato e difeso dagli avv. V D, F Z, con domicilio eletto presso F Z in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

nei confronti di

C Cav. Angelo S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Guido Sartorato, Franco Stivanello Gussoni, Nicola Creuso, con domicilio eletto presso Franco Stivanello Gussoni in Venezia, Dorsoduro, 3593;
Gino Nicolini S.R.L., Mag Costruzioni S.R.L., Impresa Costruzioni F.Lli Gallo S.R.L., S.I.C.E. Societa' Impianti Costruzioni Elettrotermoidrauliche S.R.L., Studio Architetti Mar S.R.L., Iconia Ingegneria Civile S.R.L., Tfe Ingegneria S.R.L., Progetto Decibel S.R.L., Arc. Giorgio G, Dott. Geol. Eugenio Colleselli, Arch. Silvia Ballarin;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Societa' Carige R.D. Assicurazione E Riassicurazioni Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Ruggero Sonino, Daniele Calloni, con domicilio eletto presso Ruggero Sonino in Venezia, San Polo, 720, Calle del Paradiso;

per l'annullamento

del decreto del Direttore Generale dell'Università intimata rep. n. 658/2013 prot. n. 12819 del 21.2.2013, recante l'aggiudicazione definitiva in relazione alla procedura aperta per l'affidamento della progettazione esecutiva e per l'esecuzione dei lavori di restauro e ristrutturazione del Complesso Edilizio Beato Pellegrino (ex Ospedale Geriatrico) a Padova;
della nota dell'Università intimata - Area Edilizia, Patrimonio immobiliare e acquisti - Servizio Gestione Commesse edilizia prot. n. 12912 del 21.2.2013;
di tutti i verbali della Commissione Giudicatrice;
nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita' Degli Studi Di Padova e di C Cav. Angelo S.p.A.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale C Cav. Angelo Spa, Studio Architetti Mar Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Stivanello Gussoni, Nicola Creuso, Guido Sartorato, con domicilio eletto presso Franco Stivanello Gussoni in Venezia, Dorsoduro, 3593;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. S C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso ritualmente notificato, Consorzio Cooperative Costruzioni-CCC Società Cooperativa ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, di tutti gli atti concernenti l’esito della gara bandita dall’Università degli studi di Padova per l’affidamento dell’appalto relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di restauro e ristrutturazione del Complesso Edilizio Beato Pellegrino (ex Ospedale Geriatrico) a Padova” ed in particolare del decreto del Direttore Generale dell’Università degli Studi di Padova (rep. n. 658/2013, prot. n. 12819) del 21 febbraio 2013 e dei relativi allegati, recante l’aggiudicazione definitiva di detto appalto all’A.T.I. C Cav. Angelo S.p.A. e al R.T.P. Studio Architetti Mar S.r.L. Con il medesimo gravame è stato inoltre richiesto sia la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato nelle more sia il risarcimento del danno.

2. L’impugnazione è affidata a sei motivi di ricorso.

2.1. Con i primi due, si deduce violazione e/o falsa applicazione del par. IV.2.1) del bando di gara, degli artt. 3, 4 e 11 del disciplinare di gara e dell’art. 2 del “Capitolato Speciale d’Appalto – Sezione I - Norme per la gestione e controllo dell’appalto”, nonché eccesso di potere per difetto di presupposto e di istruttoria, per ingiustizia manifesta e per disparità di trattamento. Secondo la ricorrente, l’offerta tecnica predisposta dall’ATI guidata da C avrebbe «stravolto l’assetto del progetto definitivo, introducendo delle sostanziali varianti al progetto, modificando i profili edilizi, le altezze e le volumetrie», non solo “non ammissibili” alla stregua della disciplina di gara citata ma anche “non attuabili”, ove le competenti autorità non rilasciassero i necessari atti di assentimento, in considerazione del regime vincolistico riguardante il compendio immobiliare in ordine al quale dovrebbero svolgersi i lavori (dichiarato di interesse culturale ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004). Ed invero, le soluzioni migliorative progettuali consentite dalla legge di gara avrebbero dovuto riguardare elementi ben precisi, quali i serramenti, il controllo della radiazione solare e dell’illuminazione, i materiali dei profili dei serramenti in acciaio (per gli edifici in ristrutturazione), i rivestimenti delle facciate, gli intonaci, viceversa l’A.T.I. aggiudicataria, anziché proporre una soluzione migliorativa rispetto al progetto posto dalla stazione appaltante a base di gara, avrebbe modificato in maniera consistente alcune fondamentali specifiche del progetto definitivo, che avrebbe dovuto costituire invece l’immodificabile riferimento per l’elaborazione del progetto esecutivo e ciò, in particolare, con riferimento alla proposta prevista per la «copertura di uno degli edifici ricompresi nell’oggetto dell’appalto (P4-galleria)».

2.2. In via subordinata alla non ammissibilità dell’offerta, per le ragioni suddette, si deduce che ad essa, in ogni caso, non avrebbe dovuto essere attribuito alcun punteggio, sulla base di quanto disposto dall’art. 3 del disciplinare.

2.3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la mancata dichiarazione da parte di una delle mandanti del Raggruppamento di Professionisti (Progetto Decibel S.r.l.), richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara, in ordine al possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 in capo al Presidente del Consiglio di Amministrazione di Progetto Decibel S.r.l., sig. C R.

2.4. Con il quarto motivo, si contesta la violazione e/o falsa applicazione dei paragrafi III.2.2) e III.2.3) del bando di gara e dell’art. 10, lett. BI), n. 11b), del disciplinare di gara, oltre che eccesso di potere sotto vari profili, in quanto nel modello Bl dimesso in gara, un altro dei componenti del Raggruppamento di professionisti, l’arch. G G, avrebbe attestato (nelle forme dell’autodichiarazione ai sensi del D.P.R. n. 445/2000) al punto 11.b), il possesso di requisiti di qualificazione non corrispondenti alle risultanze delle certificazioni.

2.5. Con il V motivo, la ricorrente deduce un ulteriore profilo di violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, oltre che eccesso di potere sotto vari profili, in quanto gli amministratori di una delle Mandanti dell’A.T.I. aggiudicataria, l’Impresa Costruzioni F.lli Gallo S.r.l., nel rendere le dichiarazioni in ordine alla sussistenza dei requisiti generali di partecipazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbero attestato in capo a sé una serie di precedenti penali relativi a fattispecie di reato commessi nell’esercizio dell’attività di impresa, senza tuttavia che risulti (dai verbali di gara) che la Commissione abbia proceduto alla necessaria valutazione di tali precedenti e alla loro eventuale incidenza sulla moralità professionale del concorrente.

2.6. Con il sesto e ultimo motivo si contestano le valutazioni operate dalla Commissione giudicatrice ed i corrispondenti punteggi assegnati, rilevando profili di «manifesta illogicità ed incongruità, tali da inficiarne la complessiva attendibilità, emergendo altresì delle gravi carenze istruttorie» che si riverbererebbero in «macroscopici vizi della motivazione» e ciò, in particolare, con riguardo all’elemento di valutazione di cui ai punti “A.1)” – in particolare sotto i profili dell’aspetto estetico e del risparmio energetico –, e “A.2)” dell’art. 11 del disciplinare di gara.

3. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente contestando la fondatezza di tutti i motivi di ricorso ed osservando in particolare, con riguardo ai primi due motivi di ricorso, che la copertura della galleria P4, in quanto costituita da un’ampia superficie vetrata da considerarsi “serramento”, rientrerebbe a tutti gli effetti fra le migliorie consentite. Peraltro detta soluzione migliorativa oltre a mantenere inalterate le caratteristiche della galleria in questione e ad incidere in maniera non significativa (5%) sulla superficie complessiva del manufatto, risulterebbe altresì ininfluente sotto il profilo urbanistico, dovendosi in ogni caso rilevare che l’approvazione e la validazione della progettazione esecutiva comporterà necessariamente il coinvolgimento dell’ente preposto alla tutela del vincolo culturale.

4. Si è costituita in giudizio anche l’ATI controinteressata contestando, del pari, la fondatezza di tutti i motivi di ricorso ed affermando in particolare, con riguardo al terzo motivo di ricorso, che il sig. Rinaldi non sarebbe stato tenuto ad alcuna dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, considerato che il R.T.P. di cui fa parte Progetto Decibel, in qualità di raggruppamento dei progettisti solo “indicato” e non concorrente, non avrebbe assunto il ruolo di partecipante, rimanendo pertanto estraneo alla stipula del contratto con la p.a.

4.1. Quanto alle inesattezze nelle dichiarazioni rese (con il modello B1) dall’arch. G (anch’esso facente parte del citato raggruppamento dei progettisti) con riguardo all’indicazione degli importi di due servizi tra quelli indicati nell’ultimo decennio, si tratterebbe di un mero errore materiale di trascrizione non idoneo, in ogni caso, a far venir meno i requisiti di partecipazione riferiti alla progettazione. Quanto poi alle valutazioni di natura discrezionale compiute dalla Commissione di gara con riferimento all’offerta tecnica, esse non sarebbero in alcun modo censurabili.

5. L’A.T.I. controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale volto a contestare la stessa legittimazione a proporre l’impugnativa principale in conseguenza della necessaria esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente, per la pretesa carenza, in capo a quest’ultima, di indefettibili requisiti di qualificazione di carattere tecnico-organizzativi ed economico-finanziari tali da pregiudicarne la stessa possibilità di partecipare alla gara.

5.1. In primo luogo, si contesta la violazione dell’art. 10, lettera B1, n. 11.c) e dell’art. 8, punti 7 e 8, del disciplinare di gara da parte della società Prisma Engineering s.r.l. mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti – composto dalla Prisma Engineering s.r.l (60%) da Stiolo , Fochesato &
Partners (7%), da Tecnostudio s.r.l. (15,7%), da S.M. Ingegneria s.r.l. (17,43%), dal dott. F (0,25%) e dall’arch. S (0,25%) – in relazione ad uno dei due servizi apicali che i progettisti avrebbero dovuto aver prestato negli ultimi dieci anni per poter essere ammessi alla gara. Osserva, sul punto, la controinteressata che i lavori edili, con riguardo al dichiarato servizio di progettazione esecutiva del blocco operatorio, rianimazione, radiologia, pronto soccorso e nuovi accessi all’ospedale di Feltre (servizio relativo al 2011), non potrebbero esser fatti rientrare nella categoria “1d” (“opere edili”) richiesta dall’attuale disciplina di gara (cfr. art. 10, lettera B1, punto 11.c)) in quanto classificati “1c” dalla relativa lex specialis . Peraltro, prosegue la controinteressata, il valore reale delle opere edili in questione, anche qualora ricondotte nella diversa categoria “1d” ed al lordo del ribasso d’asta, sarebbe stato di gran lunga inferiore rispetto a quello dichiarato dalla società di ingegneria ed al valore minimo richiesto dall’art. 10, lett. B1, punto 11.c), del disciplinare, pari a € 9.502.968,72.

5.2. In secondo luogo, si contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto la polizza offerta dal raggruppamento ricorrente non presenterebbe i requisiti minimi richiesti dalla legge per soddisfare gli interessi pubblici sottesi alla citata disposizione normativa non essendo individuabile né la persona fisica (a causa dell’illeggibilità delle firme) che l’avrebbe concretamente rilasciata, né l’esatta identificazione della Agenzia che l’avrebbe emessa, con conseguente impossibilità di riferire la polizza in questione ad un soggetto titolare dei necessari poteri all’interno dell’impresa assicuratrice. Detta polizza dovrebbe pertanto essere considerata tamquam non esset . Peraltro, ove si dovesse ritenere che tale assicurazione sia stata rilasciata dall’Agenzia 1404 di Roma, essa risulterebbe in ogni caso emessa al di fuori dei poteri espressamente consentiti (che non ammetterebbero il rilascio di polizze per un capitale assicurato superiore a € 200.000,00).

5.3. In terzo luogo la controinteressata deduce la violazione dell’art. 38, lettere b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006 non essendo stata effettuata la necessaria dichiarazione per alcuni direttori tecnici (M, B, A e S) cessati nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara.

5.4. Con il quarto ed ultimo motivo la controinteressata contesta la violazione dell’art. 92 del D.P.R. n. 207 del 2010, in relazione all’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006. Infatti, il raggruppamento ricorrente relativamente alla “parte lavori” sarebbe di tipo misto in cui: CCC s.c. svolgerebbe le funzioni di capogruppo, dichiarando di possedere interamente i requisiti relativi alla categoria prevalente OG2;
S.I.E.L.V. s.p.a. sarebbe mandante, dichiarando di possedere interamente i requisiti relativi alla categoria prevalente OG11;
S.V.E.C. rivestirebbe il ruolo di cooptata.

5.4.1. Ciò premesso, prosegue la ricorrente incidentale, la cooptata, possedendo requisiti per assumere una quota pari al 13 % della lavorazione relativa alla categoria prevalente (OG2 in classifica IV) e, dunque, in misura superiore al minimo richiesto per poter assumere il ruolo di mandante di raggruppamento orizzontale (pari al 10%, ai sensi dell’art. 92, comma 2, del DPR n. 207 del 2010), avrebbe potuto partecipare come mandante di un’ordinaria associazione di tipo orizzontale con CCC. La circostanza di non aver utilizzato l’A.T.I. ordinaria di tipo orizzontale e di aver invece fatto ricorso all’istituto della cooptazione determinerebbe l’inammissibilità del raggruppamento, poiché in tale modo S.V.E.C. avrebbe potuto acquisire una percentuale di lavorazioni (pari al 20%) ben superiore alla percentuale che alla stessa sarebbe spettata ove avesse (come avrebbe dovuto) far ricorso all’associazione di tipo orizzontale (corrispondente al 13 %). Inoltre, ricorrendo alla cooptazione di S.V.E.C., la stazione appaltante si sarebbe visto indebitamente ridurre il numero dei soggetti responsabili ex art. 37, comma 5, del codice dei contratti dato che la cooptata non assumerebbe alcuna responsabilità, al contrario di quanto accade per la mandante di un’a.t.i. ordinaria di tipo orizzontale, responsabile in solido unitamente alla mandataria.

5.5. Con il quinto motivo, la ricorrente incidentale deduce la mancata valutazione ad opera della Commissione giudicatrice del precedente penale -OMISSIS-

6. Con atto di intervento ad opponendum all’accoglimento del ricorso incidentale depositato in data 22 maggio, si costituiva, in vista dell’udienza pubblica del successivo 25 maggio, fissata per la trattazione del merito, la Carige R.D. Assicurazioni e Riassicurazione s.p.a. nella sua qualità di soggetto che avrebbe emesso la citata polizza prodotta dalla ricorrente principale.

7. All’esito di detta udienza, il Collegio, sospesa ogni decisione sul ricorso (ivi compresa quella sull’ammissibilità dell’intervento suddetto), disponeva un approfondimento istruttorio al fine di chiarire l’esatta qualificazione dei lavori concernenti la realizzazione del nuovo blocco operatorio, rianimazione, radiologia, pronto soccorso e dei nuovi accessi all’ospedale di Feltre, nonché la portata della certificazione rilasciata da tale amministrazione in data 3.4.2012, rispetto alla qualificazione dei lavori medesimi operata dalla legge di gara, invitando la