Pubblicato il 17/03/2022

N. 00346/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01150/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1150 del 2021, proposto da
Design e Project Management s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L C, J Q, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio L C in Firenze, via Giorgio La Pira n. 17;

contro

Comune di Arezzo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S P, L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

M Cnacchini, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento n. 1967 del 30/07/2021 a firma del Direttore del Progetto Infrastrutture Strategiche e Manutenzione del Comune di Arezzo avente ad oggetto l'esclusione dell'RTP con mandataria la Design e Project Management srl dalla procedura di gara per l'incarico di Direzione Lavori e di Coordinamento in fase di esecuzione per i lavori di ristrutturazione dello snodo viario posto all'intersezione tra via Fiorentina e raccordo urbano, nonché la revoca della procedura di gara;

- nonché di ogni altro atto o provvedimento, anche non conosciuti, comunque connesso o conseguenti a quelli di cui sopra;

con conseguente accertamento - del diritto all'aggiudicazione dell'appalto in oggetto all'RTP ricorrente ed alla stipula del relativo contratto;

nonché per la condanna dell'Amministrazione, in caso di parziale inefficacia del contratto, al risarcimento per equivalente del danno che potrà emergere in corso di causa per la sola eventuale parte residua ovvero, qualora non sussistano le condizioni per la stipula del contratto, all'integrale risarcimento del danno che potrà emergere in corso di causa, con liquidazione di danno emergente, lucro cessante e danno curriculare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Arezzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2022 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il R.T.P. con mandataria la ricorrente (e mandanti l’ing. Marco Benini, successivamente deceduto e sostituito dall’ing. Carlo Schiatti, il Dott. Franco Bulgarelli e l’ing. Giovanni Schiatti) partecipava alla procedura di gara indetta dal Comune di Arezzo ed avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, relativi all’intervento di ristrutturazione dello snodo viario posto all’intersezione tra via Fiorentina ed il raccordo urbano;
all’esito della procedura, la gara era aggiudicata, con provvedimento 28 giugno 2019, n. 1710 del Comune di Arezzo, alla prima classificata Delfa s.r.l., mentre la ricorrente si classificava in seconda posizione.

Con provvedimento 4 settembre 2019 n. 2284, l’Amministrazione comunale di Arezzo stabiliva però di annullare il precedente provvedimento di aggiudicazione alla Delfa s.r.l. e di aggiudicare la procedura di gara al R.T.P. “P” originariamente classificatosi in terza posizione;
con sentenza 19 marzo 2020, n. 343, la Sezione annullava però il provvedimento di autotutela, ordinando alla Stazione appaltante di procedere ad “un riesame capillare della documentazione presentata da Delfa al fine di comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica”;
in conseguenza della necessità di rinnovare il procedimento di aggiudicazione, il ricorso proposto dalla ricorrente avverso il medesimo provvedimento di autotutela era quindi dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, dalla successiva sentenza 6 aprile 2020, n. 396 della Sezione.

La Stazione appaltante procedeva alla rinnovazione delle operazioni di gara e, con il provvedimento 14 settembre 2020, n. 2037, confermava l’esclusione dalla procedura di Delfa s.r.l. e l’aggiudicazione al R.T.P. “P”;
con sentenza 22 febbraio 2021, n. 286, la Sezione annullava però anche il detto provvedimento sulla base della previsione di cui all’art. 95, 15° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e disponeva il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione “fatte salve le verifiche di legge”, rendendo così necessaria una seconda rinnovazione del procedimento di aggiudicazione della gara.

Con provvedimento 30 luglio 2021 n. 1967, il Direttore del Progetto Infrastrutture Strategiche e Manutenzione concludeva il procedimento di rinnovazione delle operazioni di aggiudicazione reso necessario dalla sentenza della Sezione e disponeva l’esclusione della ricorrente dalla procedura (sostanzialmente per tre ragioni, costituite dalla “mancata comprova del requisito ex art. 83 DLgs 50/2016 dichiarato in sede di gara…, (dall’)irregolarità insanabile in ordine alla dichiarazione relativa alla modalità di costituzione del RTP, con particolare riferimento alla errata attribuzione delle quote di esecuzione …(e dall’ulteriore) irregolarità insanabile in ordine alla fatto di avere indebitamente scorporato dal servizio di DL le attività di misure, contabilità”);
in considerazione delle “travagliate vicende processuali” che avevano interessato la procedura di gara (e che avevano importato la costituzione di un ufficio temporaneo di direzione lavori e coordinamento della sicurezza che aveva già portato avanti la prima fase dell’opera), il provvedimento già richiamato disponeva altresì di avvalersi della facoltà di non aggiudicare la gara prevista dalla sezione XIII-Precisazioni del disciplinare di gara e, comunque, in via subordinata, disponeva la revoca in autotutela ex art. 21- quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241 della procedura.

Il provvedimento da ultimo richiamato era impugnato dalla ricorrente che articolava censure di: 1) violazione artt. 48, comma 2, e 32, comma 7, d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per carenza e/o difetto di motivazione, eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta;
2) violazione artt. 48, comma 2, e 33, comma 7, e 101 d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per carenza e/o difetto di motivazione, eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta;
3) violazione artt. 32, comma 7, e 85, comma 5, d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per carenza e/o difetto di motivazione, eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta;
4) violazione artt. 32, comma 8, d.lgs. 50/2016, 21, nonies e quinquies legge 241/1990, eccesso di potere per carenza e/o difetto di motivazione, eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta;
con il ricorso erano altresì richiesti l’accertamento del diritto all’aggiudicazione dell’appalto in oggetto ed alla stipula del relativo contratto e il risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della procedura o, in alternativa, l’indennizzo di cui all’art. 21- quinquies , comma 1- bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 (risarcimento e indennizzo poi precisamente quantificati, nella memoria conclusionale del 21 febbraio 2022, nella capital somma di € 51.135,60).

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione comunale di Arezzo, controdeducendo sul merito del ricorso ed articolando eccezione preliminare di inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso.

Con ordinanza 21 ottobre 2021, n. 611, la Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta con il ricorso e condannava la ricorrente alle spese del procedimento cautelare.

Il ricorso deve essere, in parte, dichiarato inammissibile per difetto di interesse ed in parte, respinto, in quanto infondato nel merito.

Gran parte delle problematiche poste dal ricorso sono già state affrontate dalla Sezione nell’ordinanza resa in sede cautelare (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 ottobre 2021, n. 611) secondo un’impostazione complessiva che merita di essere mantenuta anche nel maggior approfondimento proprio della fase della decisione del merito del ricorso.

A questo proposito, non possono sussistere dubbi in ordine al fatto che il provvedimento impugnato risulti essere la risultante di diverse valutazioni che hanno portato a tre diversi esiti costituiti, da un lato, dall’esclusione della ricorrente dalla procedura per tre diverse ragioni e, dall’altro, dalla decisione di non aggiudicare comunque la procedura di gara e disporne comunque, in subordine, la revoca ai sensi dell’art. 21- quinquies della l. 7 agosto 1990, n. 241.

Parte ricorrente propone una ricostruzione complessiva che tende ad attribuire prevalenza alla determinazione di esclusione dalla gara e carattere solo secondario e puramente dipendente (in maniera tale da prospettare anche una qualche forma di invalidità caducante) alle determinazioni relative alla non aggiudicazione della procedura di gara ed alla subordinata revoca della procedura.

L’esame obiettivo del provvedimento 30 luglio 2021 n. 1967 del Direttore del Progetto Infrastrutture Strategiche e Manutenzione del Comune di Arezzo evidenzia però, in maniera chiarissima, come la decisione di avvalersi della facoltà di non aggiudicare la gara prevista dal disciplinare di gara non assuma per nulla carattere conseguenziale all’esclusione della ricorrente dalla procedura, ma risulti autonomamente motivata sulla base delle precedenti determinazioni (precisamente individuate dal provvedimento) che avevano già portato alla nomina di “un Ufficio di DL e di un CSE, aventi carattere temporaneo” e destinato ad assicurare il progresso dell’opera nelle more della decisione delle travagliate vicende processuali che avevano caratterizzato la procedura di gara in questione.

Del resto, la sussistenza di una qualche “conseguenzialità” tra l’esclusione della ricorrente dalla procedura e la decisione di non aggiudicare la procedura di gara fotemente e ripetutamente prospettata in ricorso e negli atti difensivi di controparte risulta manifestamente smentita dalla semplice considerazione relativa al fatto che, ove la Stazione appaltante avesse ragionato secondo la (forzata) scansione proposta da parte ricorrente, la conclusione sarebbe stata l’aggiudicazione della procedura agli altri concorrenti rimasti in gara e non la decisione di non aggiudicare della procedura;
anche sotto il profilo strettamente logico, le due determinazioni adottate dal Comune di Arezzo si presentano pertanto autonome e non avvinte da quel legame di dipendenza logica infondatamente prospettato dalla ricorrente.

Contrariamente a quanto rilevato da parte ricorrente, le diverse serie motivazionali che caratterizzano l’atto impugnato devono pertanto essere esaminate separatamente ed in questa prospettiva, l’ordinanza emessa in sede cautelare dalla Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 ottobre 2021, n. 611) ha già concluso per la necessità di esaminare in via prioritaria le censure proposte da parte ricorrente (con il quarto motivo di ricorso) avverso la decisione di non aggiudicare la procedura, rispetto alle altre censure (i primi tre motivi) articolati con riferimento all’esclusione dalla gara.

Nel merito, il quarto motivo di ricorso appare però manifestamente infondato e deve pertanto essere respinto.

In termini generali, la Sezione ha già affrontato (con la sentenza 28 maggio 2020, n. 658) la problematica relativa alla possibilità di una determinazione discrezionale della Stazione appaltante di non aggiudicare la procedura di gara, ritenendola pienamente ammissibile alla luce della giurisprudenza (solo tra le ultime, si vedano T.A.R. Abruzzo, Pescara, 7 febbraio 2020, n. 50;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 12 settembre 2019, n. 10901) e delle fonti normative che regolamentano, ormai da tempo, la materia (al proposito, si vedano l’abrogato art. 81, 3° comma del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed il vigente art. 95, 12° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50);
per di più, nella vicenda che ci occupa, si tratta di una possibilità che risulta espressamente prevista dalla sezione XIII-Precisazioni del disciplinare di gara (pag. n. 16) che parte ricorrente non ha neanche impugnato, rendendo così definitive ed indiscutibili le previsioni della lex specialis che prevedono tale possibilità discrezionale di non aggiudicare la procedura.

Manifestamente inaccoglibili risultano poi le (generiche) censure articolate da parte ricorrente con riferimento all’esercizio in concreto del potere di non aggiudicare la procedura.

Manifestamente insuscettibile di accoglimento risulta, infatti, il tentativo di restringere la possibilità discrezionale in questione alle sole ipotesi di “non convenienza” delle offerte, in presenza di una norma specifica del disciplinare di gara che opera, in realtà, un più generico riferimento a “motivate esigenze” o a “motivate esigenze di interesse pubblico”, così venendo a delineare una clausola generale riferibile alle più diverse esigenze di interesse pubblico.

Già in sede cautelare si è poi rilevato come la decisione di non aggiudicare la gara risulti “congruamente motivata con riferimento alla rilevata necessità di non turbare l’attività di direzione dei lavori già oggetto di affidamento provvisorio e d’urgenza (con i provvedimenti dirigenziali n. 1399 del 5.06.2019, n. 2699 dell’11.10.2019 e n. 3730 del 31.12.2019), nelle more della decisione dei plurimi ricorsi che hanno interessato la procedura in oggetto” (T.A.R. Toscana, sez. I, ord. 21 ottobre 2021, n. 611) e risulta quindi di impossibile accoglimento l’ulteriore tentativo della ricorrente di ridurre la motivazione inserita nell’atto impugnato al solo generico riferimento alle “travagliate vicende procedurali” presente nella parte finale dell’atto, così tralasciando il ben più articolato riferimento ai provvedimenti che avevano proceduto all’costituzione di un ufficio temporaneo di direzione lavori presente nel testo del provvedimento.

Del resto e pur trattandosi di circostanza non espressamente valorizzata nell’atto impugnato, la difesa dell’Amministrazione comunale di Arezzo ha aggiuntivamente dimostrato come i lavori in questione siano stati interessati da particolari problematiche (sopravvenienze archeologiche e di altro tipo;
docc. nn.