TAR Milano, sez. I, sentenza 2020-12-09, n. 202002444

Pubblicato il 09/12/2020

N. 02444/2020 REG.PROV.COLL.

N. 02020/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2020 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la -OMISSIS- e la -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati M I L ed E R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati A M, S P, S P, D P, M C ed E P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla n. 6;

nei confronti

D S, nella qualità di titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Gagliardi La Gala e Francesco Nanula, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pasquale Todisco in Milano, via Correggio n. 73;
A.n.a.c. - Autorità nazionale anticorruzione, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione dirigenziale n. 3098/2019 del 30 agosto 2019 dell'Area gare opere pubbliche, relativa all’appalto n. 31/2018 (c.i.g. 73895029f3) per la riqualificazione delle strutture adibite alla pratica di discipline sportive del centro sportivo <<C>>, avente ad oggetto l'annullamento dell'aggiudicazione disposta in favore dell'impresa -OMISSIS- (in associazione temporanea d'impresa di tipo verticale con -OMISSIS- e con -OMISSIS-), l’aggiudicazione all'impresa D S, l'esclusione dalla gara dell’a.t.i. -OMISSIS- e la conseguente escussione della cauzione provvisoria n. G432/00A0726303, rilasciata da Groupama assicurazioni s.p.a., per la partecipazione alla gara, nonché la segnalazione all'Autorità nazionale anticorruzione per l'inserimento del dato nel Casellario Informatico di cui all'articolo 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- della nota del Comune di Milano del 25 settembre 2019 PG 0422116/2019 di risposta alla diffida inviata dalla -OMISSIS-, con la quale si conferma il provvedimento di esclusione;

- degli eventuali atti e provvedimenti di consegna dei lavori in via di urgenza nelle more adottati;

- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi;

nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, tramite subentro della società ricorrente nell'aggiudicazione e nel contratto, ove stipulato e, in via subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente economico;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dall’impresa individuale D S in data 1 novembre 2019:

- della determinazione dirigenziale n. 3098/2019 del 30 agosto 2019, con la quale il Comune di Milano ha escluso il raggruppamento tra le imprese -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS- dalla gara di appalto n. 31/2018, indetta per l'affidamento dei lavori di riqualificazione delle strutture adibite alla pratica di discipline sportive del centro sportivo <<C>>, nella parte in cui non esclude il raggruppamento per motivi diversi ed ulteriori rispetto a quello posto a fondamento del provvedimento adottato e, in via subordinata, nella parte in cui ha erroneamente determinato i punteggi attribuiti all’impresa Dicataldo e al r.t.i. -OMISSIS-

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ancorché non conosciuto, in particolare:

1) del verbale della seduta del 29 marzo 2019, con cui sono stati rimessi gli atti alla Commissione giudicatrice per l'esecuzione dell'ordinanza del T.a.r. di Milano n. 356 del 2019, con riferimento all'attribuzione dei punteggi dell'offerta tecnica ed alla ridefinizione della graduatoria e, di seguito, al responsabile del procedimento per la verifica, nei confronti del primo operatore economico risultante in graduatoria, del costo della manodopera e del costo del personale;

2) del verbale n. 4 della seduta riservata del 2 aprile 2019, con cui la Commissione giudicatrice ha rideterminato il punteggio dell'offerta tecnica dell'impresa D S;

3) del verbale n. 2 della seduta del 9 aprile 2019, con cui la Commissione di gara ha ridefinito la graduatoria;

4) degli esiti della verifica del costo della manodopera nei confronti del r.t.i. -OMISSIS- e della determinazione del responsabile del procedimento n. 28/2019 del 9 aprile 2019;

5) del verbale della seduta del 15 aprile 2019, con cui il Presidente della Commissione di gara ha dichiarato il raggruppamento -OMISSIS- primo classificato;

6) della lex specialis , in particolare del punto A.2 del disciplinare e dell'articolo 12.3, punto 9, del capitolato speciale di appalto, ove essi debbano interpretarsi nel senso di consentire che la dimostrazione del requisito previsto al punto A.2.1 possa avvenire a mezzo di dichiarazioni che non indicano, come committente, il destinatario finale della prestazione e che indicano lo stesso dichiarante o, comunque, il datore di lavoro (attuale o precedente) del soggetto indicato come assistente al direttore di cantiere, ovvero a mezzo delle esperienze lavorative maturate in precedenza dal lavoratore alle dipendenze di altre imprese, nonché nel senso di escludere che, ai fini dell'assegnazione del punteggio di cui al punto A.2.1 del disciplinare, possa farsi riferimento alla figura dell'assistente al direttore di cantiere e non già anche a quella del direttore di cantiere;

7) delle note del Comune di Milano prot. n. 516122 del 21 novembre 2018, n. 526198 del 27 novembre 2018, n. 558552 del 14 dicembre 2018, e della nota del 15 gennaio 2019;

per quanto riguarda i motivi aggiunti al ricorso incidentale, presentati dall’impresa individuale D S in data 7 giugno 2020:

- dei medesimi atti e provvedimenti impugnati con il ricorso incidentale;

- della determinazione n. 2363 del 30 marzo 2020, con la quale il Comune di Milano ha concluso il procedimento di verifica dei requisiti generali e speciali in capo alla -OMISSIS- e all’impresa individuale -OMISSIS- e ha dichiarato l'efficacia dell'aggiudicazione disposta con determinazione dirigenziale n. 108 del 18 aprile 2019 in favore del raggruppamento tra la -OMISSIS-, la -OMISSIS- e la -OMISSIS-;

- della determinazione dirigenziale n. 108/2019 del 18 aprile 2019 di aggiudicazione della gara in favore del r.t.i. -OMISSIS-;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ivi compresi;

a) la nota prot. n. 0145729.U del 14 aprile 2020, con la quale il Comune di Milano ha confermato il contenuto della predetta determinazione n. 2363 del 30 marzo 2020;

b) le note infra-procedimentali depositate in giudizio dal Comune di Milano in data 1 aprile 2020, prot. n. 0044794 del 23 gennaio 2020, prot. n. 0092343 del 19 febbraio 2020, prot. n. 0085972 del 14 febbraio 2020, nonché il punto A.2 del disciplinare e l'articolo 12.3, punto 9, del capitolato speciale di appalto, ove essi debbano interpretarsi nel senso di escludere che, ai fini dell'assegnazione del punteggio di cui al punto A.2.1 del disciplinare, possa farsi riferimento alla figura dell'assistente al direttore di cantiere e non già anche a quella del direttore di cantiere.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e dell’impresa individuale D S;

Visti il ricorso incidentale dell’impresa individuale D S, i motivi aggiunti del 7 giugno 2020 e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa, in particolare le memorie e le repliche depositate da tutte le parti;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2020 la dott.ssa R P e tenuto conto delle istanze con le quali le parti hanno chiesto il passaggio in decisione della causa senza discussione orale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato sul proprio sito internet in data 19 marzo 2018, il Comune di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di riqualificazione delle strutture del centro sportivo <<C>>, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per un importo a base d’asta pari a ad euro 2.644.065,34, al netto dell’i.v.a..

Entro il termine di partecipazione, fissato per il 7 maggio 2018, sono pervenute le offerte di cinque operatori economici, tra i quali l’impresa individuale D S e il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra la mandataria -OMISSIS- e le mandanti impresa individuale -OMISSIS- e -OMISSIS-.

In data 15 maggio 2018 l’impresa individuale -OMISSIS- ha comunicato al Comune di Milano di subentrare quale mandataria in luogo della -OMISSIS- nel costituendo raggruppamento temporaneo di imprese.

Con atto del notaio Federico Labate, rep. 4275, racc. n. 3306, del 17 luglio 2018, il signor -OMISSIS-, titolare dell’omonima impresa individuale mandataria, ha costituito la società -OMISSIS- a socio unico ed ha versato il capitale sociale mediante conferimento dell’azienda dell’impresa individuale, la quale, in data 31 luglio 2018, ha cessato la propria attività e, in data 10 settembre 2018, è stata cancellata dal Registro delle imprese.

Con determinazione dirigenziale dell’Area gare opere pubbliche n. 257 del 15 ottobre 2018, il Comune di Milano ha aggiudicato la gara all’impresa individuale D S.

La -OMISSIS-, in qualità di mandataria dell’a.t.i. con la -OMISSIS- e la -OMISSIS-, ha domandato l’annullamento della predetta aggiudicazione dinanzi a questo Tribunale con il ricorso contrassegnato dal numero di ruolo 2728 del 2018, nel quale è stata pronunciata l’ordinanza cautelare n. 356 del 22 marzo 2019 di sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione.

Il