TAR Ancona, sez. I, sentenza 2015-12-30, n. 201500933

N. 00933/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00271/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 271 del 2015, proposto da:
Società Immobiliare Alberghiera Turistica S.r.l. -S.I.A.T., rappresentata e difesa dall'avv. G G, con domicilio eletto presso Avv. G G, in Ancona, viale della Vittoria, 2;

contro

- Comune di Ancona, rappresentato e difeso dall'avv. G F, con domicilio eletto presso Ufficio Legale del Comune, in Ancona, piazza XXIV Maggio, 1;
- Provincia di Ancona, rappresentata e difesa dall'avv. C Dizio, con domicilio eletto presso Avv. C Dizio, in Ancona, Via Ruggeri, 5;

nei confronti di

Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Marche, Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, non costituiti;

per l'annullamento

previa sospensione

del provvedimento del 12/2/2015 notificato in data 17/2/2025 (n. 429/2015) emesso dal Dirigente del S.U.I. Edilizia Privata Produttiva e Commercio del Comune di Ancona di diniego di sanatoria ai sensi dell'art. 35/10 DPR 380/2001 relativa alla realizzazione di bar con relativa tettoia ubicata in loc. Portonovo;nonchè di ogni atto consequenziale, presupposto comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ancona e della Provincia di Ancona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente espone in punto di fatto quanto segue.

1.1. In data 31 dicembre 1986 S.I.A.T., in qualità di proprietaria, presentava al Comune di Ancona richiesta, integrata successivamente, di condono edilizio di vari manufatti (annesso adibito a cabine elettriche, tre annessi adibiti a bungalow e ad abitazione stagionale) tra cui anche un manufatto adibito a bar - identificato al catasto fabbricati al foglio 150, mappale 61 - con struttura in muratura intonacata e tinteggiata, copertura a falda unica e con adiacente tettoia costituita da lastre ondulate in eternit sorrette da pilastri, avente la superficie lorda di mq 37,66, un volume pari a mc 106,72 ed altezza utile interna al colmo di ml 2,56. Poiché tutti i manufatti erano stati realizzati in località Portonovo (area ricadente nel PRG del Comune di Ancona e nel PPE di Portonovo e gravata anche da vincolo ex L. n. 1497/1939 - ora D.Lgs. n. 42/2004 - nonché da vincoli imposti ex L. n. 431/1985), il Comune inviava la documentazione alla Provincia di Ancona per l’espressione del parere di competenza sulla compatibilità paesaggistica delle opere da condonare.

1.2. Come risulta dagli atti impugnati (ed in particolare dalla determinazione dirigenziale della Provincia di Ancona n. 125/2014), in seguito a sopralluogo svolto congiuntamente in data 8 luglio 2011 dalla Provincia di Ancona e dalla Guardia di Finanza, il responsabile del procedimento dell'Area Urbanistica del Settore IX, con relazione istruttoria rilevava: a) quanto ai tre manufatti adibiti a bungalow identificati al C.F. foglio 150 mappali 263 e 261, incongruenze rispetto alla domanda di condono ed agli elaborati allegati alla stessa; b) quanto al manufatto adibito a bar identificato al C.F. foglio 150 mappale 61, che lo stesso sarebbe stato molto visibile dalla spiaggia costituendo un’alterazione e disarmonia evidente e, inoltre, che lo stesso sarebbe stato oggetto di opere abusive di trasformazione realizzate in pendenza della domanda di condono. Il responsabile del procedimento esprimeva parere favorevole al condono esclusivamente con riguardo all'annesso adibito a cabine elettriche con attiguo ripostiglio, identificato al catasto fabbricati al foglio 150 mappale 62.

1.3. Di diverso avviso era la Soprintendenza BBAACC, a cui la predetta relazione tecnica è stata trasmessa al fine di conseguire il parere di cui all'art. 146, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004. Infatti, con nota prot. n. 10882 del 16 luglio 2014 la Soprintendenza, contraddicendo la relazione istruttoria del responsabile del procedimento della Provincia di Ancona, esprimeva " parere favorevole al mantenimento di tutte le opere di cui trattasi in quanto le stesse risultano compatibili con le caratteristiche dei luoghi ".

1.4. Trattandosi di parere obbligatorio e vincolante in base al citato art. 146, la Provincia di Ancona, con determinazione dirigenziale n. 71 del 24/7/2014, esprimeva, ai sensi degli artt. 32 della L. n. 47/1985 e 146 del D.Lgs. n. 42/2004, parere favorevole al condono delle opere edilizie abusivamente realizzate nel Comune di Ancona in località Portonovo da S.I.A.T. secondo l'istanza presentata con nota prot. 22970 del 10 marzo 2011.

1.5. In data 28 agosto 2014 la Provincia di Ancona inviava a S.I.A.T. e a tutte le amministrazioni interessate comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela della citata determinazione n. 71/2014, nella parte in cui era stato espresso parere favorevole al condono delle opere abusive costituite da annesso adibito a bar identificato al CF foglio 150 mappale 61 e da costruzione adibita ad abitazione stagionale (bungalow) identificata al CF foglio 150 mappale 263. Nella nota si precisava altresì che la stessa valeva anche quale comunicazione ai sensi dell'art. 10- bis L. n. 241/1990, con interruzione dei termini di conclusione del procedimento di auto-annullamento (30 giorni) sino alla data di ricevimento delle osservazioni da parte della S.I.A.T. o dalla scadenza del termine di 10 giorni. Nel merito, la Provincia rilevava che con la citata nota prot. n. 10882 del 16/7/2014 la Soprintendenza aveva evidenziato che prima del rilascio dell'eventuale condono occorreva a verificare che i lavori eseguiti corrispondessero effettivamente a quanto dichiarato e rappresentato negli elaborati trasmessi. Pertanto, la determinazione dirigenziale n. 71/2014 appariva illegittima per non avere eseguito tale verifica preventiva. Quanto ai presupposti di cui all’art. 21- nonies L. n. 241/1990 la Provincia evidenziava il breve lasso di tempo trascorso dall’adozione dell’atto e la sussistenza dell’interesse pubblico all'annullamento d'ufficio del suddetto provvedimento (visto che “ per prassi di dottrina e giurisprudenza viene espresso parere negativo al condono dell'opera abusiva ove si riscontri che la stessa è stata fatta oggetto di modifiche successivamente alla domanda di condono ed oltre alla scadenza del termine per la presentazione della domanda stessa, altrimenti si incorrerebbe nell'eccesso di potere per disparità di trattamento ”).

1.6. S.I.A.T. si opponeva all’annullamento d’ufficio della determinazione n. 71/2014, depositando una memoria difensiva e allegando alla stessa documentazione fotografica esplicativa. Con l’impugnata determinazione n. 125/2014 la Provincia accoglieva solo in parte le controdeduzioni di S.I.A.T. (e, precisamente, con riferimento alla costruzione adibita ad abitazione stagionale identificata al CF foglio 150 mappale 263), provvedendo invece all’annullamento parziale del precedente parere favorevole relativo all’annesso adibito a bar, identificato al CF foglio 150, mappale 61, per il quale veniva quindi espresso parere negativo al condono.

1.7. In data 17 febbraio 2015 il dirigente della Direzione S.U.I. Edilizia Privata, Produttiva e Commercio Condono Edilizio del Comune di Ancona, con provvedimento n. 429/2015, disponeva di non accogliere la domanda di sanatoria per opere abusive consistenti nella realizzazione di bar con relativa tettoia nell'area censita al CF foglio 150, mappale 61, e ciò proprio sulla scorta del parere negativo della Provincia.

Infine, con nota inviata il 3 marzo 2015 il medesimo dirigente comunale diffidava la