Pubblicato il 27/07/2020

N. 08776/2020 REG.PROV.COLL.

N. 08579/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8579 del 2019, proposto da
Midea S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, E P, M D G, A G e G M E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Consip S.p.a., Dussmann Service S.r.l., CNS Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Romeo Gestioni S.p.a., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. 27646 adottato dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ad esito del procedimento I-808 - Gara Consip FM4 – Accordi tra i principali operatori del facility management il 17 aprile 2019, notificato a mezzo PEC in data 9 maggio 2019 e pubblicato sul bollettino settimanale dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n. 19 del 13 maggio 2019, con cui M Società Consortile per i Servizi Integrati per azioni Consorzio Stabile - M S.c.p.a. e Midea S.p.a. - unitamente alle società C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Consorzio Stabile Energie Locali S.c. a r.l. (CSEL), Engie Servizi S.p.a. (già Cofely Italia S.p.a. - Cofely) in solido con la controllante Engie Energy Services International SA, Exitone S.p.a., in solido con la società Gestione Integrata S.r.l. e con le controllanti STI S.p.a. e Finanziaria Bigotti S.p.a., Kuadra S.r.l. in liquidazione in solido con la controllante Esperia S.p.a., Rekeep S.p.a. (già Manutencoop Facility Management S.p.a. - Rekeep) e Romeo Gestioni S.p.a. in solido con la controllante Romeo Partecipazioni S.p.a. (Romeo) - sono state ritenute responsabili in solido di un'intesa anticoncorrenziale e condannate al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria di 33.396.928,71 euro;

nonché di ogni altro atto annesso, connesso, presupposto e consequenziale, ancorché non conosciuto, con particolare riferimento, per quanto occorrer possa:

al provvedimento dell'Autorità n. 26454 del 21 marzo 2017 di avvio del procedimento;

al provvedimento dell'Autorità n. 26868 del 22 novembre 2017, che ha esteso soggettivamente e oggettivamente il procedimento;

alla Comunicazione delle risultanze istruttorie inviata a Midea a mezzo PEC il 12 dicembre 2018;

in parte qua, al Regolamento concernente l'organizzazione del funzionamento dell'Autorità Garante della Concorrenza e del mercato approvato con delibera del 24 maggio 2017 n. 2664 e, segnatamente, dei suoi articoli 6, comma 1 e 7, comma 31;

in parte qua, alle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall'Autorità in applicazione dell'art. 15 comma 1 della legge n. 287/90 approvata con delibera del 22 ottobre 2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 10 giugno 2020 in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in l. 27/2020, la dott.ssa F P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe Midea S.p.a., consorziata del Consorzio M, ha impugnato il provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a conclusione del procedimento istruttorio I/808, ha ritenuto che la ricorrente, in solido con il Consorzio M, Esperia, in solido con la controllata Kuadra S.r.l. in liquidazione, e unitamente a Exitone S.p.a., in solido con la società Gestione Integrata S.r.l. e con le controllanti STI S.p.a. e Finanziaria Bigotti S.p.a., C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Consorzio Stabile Energie Locali S.c. a r.l. (“CSEL”), Engie Servizi S.p.a. (già Cofely Italia S.p.a.) in solido con la controllante Engie Energy Services International SA, Rekeep S.p.a. (già Manutencoop Facility Management S.p.a.) e Romeo Gestioni S.p.a., in solido con la controllante Romeo Partecipazioni S.p.a., hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

L’intesa accertata aveva ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management (quarta edizione, gara FM4).

Il procedimento istruttorio, avviato a seguito di accertamenti ispettivi nei confronti delle iniziali sette parti nonché di vari altri soggetti, aveva inizio con la delibera 27 marzo 2017 ed era esteso soggettivamente con le delibere del 22 novembre 2017 e 18 aprile 2018; nella medesima data del 18 aprile 2018, il termine del procedimento era stato prorogato al 31 dicembre 2018; successivamente, il termine era stato ulteriormente prorogato, dapprima fino al 15 febbraio, poi fino al 31 marzo e infine al 20 aprile 2019.

Per l’accertamento dell’intesa, l’Autorità si è avvalsa della cooperazione prestata da CNS, che ha presentato domanda di clemenza in data 8 giugno 2017 in cui ha ammesso l’esistenza dell’intesa accertata, producendo, oltre alle dichiarazioni orali, documentazione a supporto dei fatti oggetto della domanda stessa.

Al procedimento sono stati ammessi a partecipare, in accoglimento della relativa istanza, tre intervenienti, tra i quali la stazione appaltante Consip S.p.a..

In data 12 dicembre 2018 veniva notificata alle parti del procedimento la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie, cui faceva seguito, in data 17 aprile 2019, il provvedimento impugnato, con il quale l’Autorità accertava la sussistenza della surriferita intese tra le parti del procedimento, provvedeva a determinare e irrogare le relative sanzioni, infliggendo al Consorzio M, in solido con Midea s.p.a., la sanzione di euro 33.396.928,71 e ordinava alle parti di astenersi dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione. L’Autorità deliberava anche che fossero venuti meno i motivi di intervento in relazione all’intesa avente ad oggetto il condizionamento della gara FM4 nei confronti delle società Dussmann Service S.r.l., in solido con la controllante Dussmann Service Holding GMBH, e Siram S.p.a., in solido con la controllante Veolia Energie International SA.

Con il primo motivo di impugnazione la ricorrente ha dedotto la violazione del principio di collegialità, per avere l’Autorità deliberato con la presenza di due soli componenti del Collegio e in assenza del Presidente, lamentando anche l’illegittimità delle previsioni di cui all’art. 6, comma 1, e all’art. 7, comma 1, del Regolamento sul funzionamento dell’Autorità, laddove reputa sufficiente la presenza di soli due componenti anziché tre, in asserito contrasto con l’art. 10, comma 2, della legge n. 287/1990. Il Regolamento sarebbe in contrasto con la normativa primaria anche nella misura in cui prevede in favore del componente anziano una posizione di prevalenza rispetto all’altro componente del collegio a due, con presunta violazione dell’art. 23, comma 2, del d.l. n. 201/2011, disposizione che, nel prevedere che il voto del Presidente vale doppio, andrebbe riferita al solo Presidente titolare e non anche al facente funzioni.

La ricorrente ha chiesto, qualora si ritenesse che una composizione a due fosse consentita dal combinato disposto del comma 1, lett. d) e del comma 2, 2° periodo, dell’art. 23 del d.l. n. 201/11, o comunque per la eventualità che l’art. 23, comma 2, fosse interpretato nel senso che sia consentita l’operatività a due componenti, senza il Presidente, e col voto prevalente del componente “anziano”, che venga sollevata questione di legittimità costituzionale di quest’ultima norma per violazione dell’art. 97 Cost., nonché per violazione del principio di legalità ex artt. 23, 97 e 113 Cost..

Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto che non potrebbero esserle imputate le condotte addebitate al Consorzio M che, quale Consorzio stabile, costituirebbe un soggetto del tutto autonomo rispetto alle consorziate.

Con la terza doglianza è stata contestata l’insussistenza dell’intesa, accertata in violazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 15, comma 2 bis, della legge n. 287/90, lamentando altresì l’eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, mancata o erronea valutazione delle risultanze istruttorie, carenza di motivazione.

Il provvedimento sarebbe erroneo laddove ritiene accertata un’intesa “ principalmente nella forma di pratiche concordata ”, “ unica, complessa e articolata volta al coordinamento della strategia partecipativa alla gara FM4 ”, “ al fine di influenzarne gli esiti e di ripartire i lotti messi a gara ”; la struttura dell’infrazione, come configurata dall’Autorità, sarebbe illogica, in quanto ad un’intesa a quattro, comprendente CNS, MFM, M e Romeo Gestioni, si sarebbe affiancato un differente schema partecipativo che avrebbe coinvolto l’ATI Cofely-CSEL ma “ all’insaputa di Romeo ”, tuttavia pienamente coinvolto nell’intesa.

Inoltre, non risulterebbe dagli atti la consapevolezza da parte di M di un piano volto alla asserita ripartizione dei lotti, né che la stessa abbia