Pubblicato il 17/05/2021

N. 01003/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01299/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Farmacia Sesti Osseo del Dott. T Sesti Osseo s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. C P, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cosenza, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli Avv.ti N C, A R, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

riguardo al ricorso principale:

della deliberazione della Giunta del Comune di Cosenza n. 86 del 20.08.2020, recante “ Revisione biennale della Pianta organica delle farmacie del Comune di Cosenza - anno 2020-2021 ”, unitamente agli allegati, facenti parte integrante della medesima deliberazione;

per l’annullamento

riguardo ai motivi aggiunti:

della deliberazione della Giunta del Comune di Cosenza n. 4 del 18.01.2021, recante “ Regolamentazione del Decentramento di sedi farmaceutiche art. 11 Legge 27/2012 - Approvazione Disciplinare, Procedure di Selezione e Criteri di Valutazione ”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cosenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2021 il Dott. Arturo Levato e udite le parti, come specificato nel verbale, mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020 e ss.mm;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Farmacia Sesti Osseo con ricorso principale ha impugnato, in uno agli atti alla stessa allegati, la delibera n. 86 del 20.08.2020, adottata dalla Giunta comunale di Cosenza, con oggetto la “ Revisione biennale della Pianta organica delle farmacie del Comune di Cosenza - anno 2020-2021 ”.

Espone la ricorrente che l’avversata delibera -lasciando invariato il numero complessivo di farmacie presenti sul territorio, pari a 24- dispone una riperimetrazione delle rispettive zone territoriali, fondata sui seguenti presupposti:

- le trasformazioni urbanistiche subìte nel corso dell’ultimo decennio dalla città di Cosenza, da cui sono derivati due concorrenti fenomeni demografici, per un verso, la riduzione del numero di abitanti e di residenti a beneficio dei Comuni limitrofi e, sotto distinto profilo, lo spostamento dei nuclei familiari verso la zona nord della città, con riduzione della popolazione dell’area del centro storico e di tutta l’area urbana in genere;

- il “ flusso di persone ” determinato dallo spostamento giornaliero della popolazione dei Comuni limitrofi verso la città di Cosenza;

- l’adozione da parte del Consiglio comunale, con delibera 29.06.2017, n. 29, del Piano Strutturale Comunale “ sulla scorta del quale verranno introdotte tutta una serie di iniziative edilizie, economiche, culturali, sociali, … con una immediata e costruttiva ricaduta nelle zone farmaceutiche ”.

Rileva quindi l’esponente che -secondo quanto precisato nel provvedimento gravato- la revisione della pianta organica è stata attuata applicando i criteri demografico, topografico, urbanistico ed il criterio del decentramento, come definiti dalla disciplina statale, avuto riguardo alle rilevazioni della popolazione residente, pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica che “ … nel Comune di Cosenza, al 31/12/2019 risulta composta da 66.526 abitanti ”.

Tuttavia, nonostante le disposizioni in materia ed i principi richiamati nella parte motiva della delibera, la revisione della pianta organica delle farmacie sarebbe avvenuta non solo in riferimento alla popolazione residente ma anche a quella “ fluttuante ” a seguito del movimento dei fenomeni di “ flusso ”.

Dalla determinazione impugnata risulta altresì che l’A.s.p. di Cosenza non si è determinata sulla richiesta di parere avanzata dal Comune, mentre l’Ordine dei Farmacisti di Cosenza ha reso parere negativo.

Chiarisce ancora la deliberazione che la decisione si basa sul contributo offerto dallo studio realizzato dal Dipartimento di Scienze Aziendali e Giuridiche dell’Università della Calabria, eseguito “ con il supporto e il contributo economico della Farmacia Policicchio di Cosenza ”.

Con riferimento alla posizione dell’esponente, la zona farmaceutica di pertinenza -in precedenza coincidente alla sede n. 18- è ora contraddistinta dal n. 5 e tale zona in esito alla riperimetrazione passa da un’assegnazione di popolazione residente di 3.067 unità al numero -il più basso in assoluto- di 1257 abitanti, che sarebbe bilanciato, secondo l’amministrazione, dall’attribuzione alla deducente Farmacia di un numero di popolazione fluttuante.

La ricorrente lamenta quindi l’illegittimità dell’avversata delibera n. 86/2020, poiché viziata da: violazione dell’art. 42 D. Lgs. n. 267/2000, vizio di incompetenza;
violazione degli artt. 2 L. n. 475/1968 e 16 L. n. 241/1990;
violazione dell’art. 1 L. n. 475/1968;
eccesso di potere.

Ad avviso dell’esponente l’illegittimità della delibera deriverebbe dall’incompetenza della Giunta comunale nell’adozione del provvedimento di revisione, dalla mancata acquisizione del parere dell’A.s.p. di Cosenza, nonché dalla illogicità ed erroneità della scelta operata dalla p.a.

1.1. Resiste il Comune di Cosenza, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e confutato le censure della ricorrente, concludendo per il rigetto della domanda di annullamento.

Rileva che con deliberazione di Giunta n. 168 del 14.12.2018, il Comune -al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico- ha impartito ai competenti settori dell’Ente la direttiva di procedere alla necessaria istruttoria per la revisione periodica delle zone farmaceutiche, mediante la predisposizione di apposita e motivata proposta di deliberazione, da sottoporre all’approvazione della Giunta ai sensi dell’art. 2, comma 1, L. n. 475/1968, nonché dell’art. 5, comma 1, L. n. 362/1991.

Con tale atto di indirizzo la Giunta ha disposto l’esatta osservanza dei criteri, stabiliti dalla legge, cui avrebbero dovuto attenersi gli uffici comunali nella redazione della nuova pianta organica: numero delle autorizzazioni stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti, ferma restando la distanza tra gli esercizi farmaceutici non inferiore a m 200;
identificazione delle zone nelle quali collocare le nuove farmacie in maniera da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona, sentiti l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza e l'Ordine Provinciale dei Farmacisti, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio delle sedi, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.

Con il medesimo atto di indirizzo la Giunta ha demandato agli uffici comunali competenti per l’istruttoria l’adozione dei criteri di cui all’art. 5 L. n. 362/1991, applicabili in sede di revisione della pianta organica delle farmacie quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione, anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti.

A conclusione dell’istruttoria la p.a. ha approvato gli elaborati tecnici prodotti dal settore urbanistica, che sopperiscono in modo adeguato alla necessità di revisione della pianta organica, confermando il numero delle 24 farmacie esistenti e ha verificato la corretta applicazione dell’art. 5 L. n. 362/1991, sul potenziale “decentramento” in zone investite da un notevole spostamento demografico.

Sul versante procedimentale, il Comune, con p.e.c. del 12.09.2019, ha trasmesso all’A.s.p. e all’Ordine Provinciale dei Farmacisti di Cosenza le bozze digitali della relazione esplicativa e della tavola della perimetrazione delle sedi farmaceutiche ed ha chiesto il parere previsto dall’art. 2, comma 1, L. n. 475/1968.

Con p.e.c. dell’8.10.2019 la p.a. intimata ha invitato l’A.s.p. e l’Ordine Provinciale dei Farmacisti a partecipare il 28.11.2019 ad un apposito “ tavolo tecnico/consultivo ”. Stante la mancata comparizione delle istituzioni regolarmente convocate, l’Ente territoriale -con atto di diffida comunicato a mezzo p.e.c. il 28.01.2020- ha invitato i legali rappresentanti dell’A.s.p. e dell’Ordine a rendere i prescritti pareri.

Il 13.02.2020, nel termine assegnato con l’atto di diffida, l’Ordine dei Farmacisti ha comunicato il proprio parere negativo.

Il successivo 20.08.2020 il Comune ha quindi approvato il provvedimento di revisione biennale della pianta organica delle farmacie anno 2020-2021.

1.2. Con ordinanza cautelare n. 621/2020, adottata ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., è stata fissata una sollecita trattazione del merito della controversia per l’udienza del 13.04.2021.

2. Con motivi aggiunti la ricorrente ha chiesto l’annullamento della delibera di Giunta n. 4 del 18.01.2021, recante “ Regolamentazione del Decentramento di sedi farmaceutiche art. 11 Legge 27/2012 - Approvazione Disciplinare, Procedure di Selezione e Criteri di Valutazione ”, tesa a disciplinare le forme di trasferimento delle farmacie nel Comune di Cosenza.

L’esponente ne denuncia l’illegittimità per violazione: violazione dell’art. 42 D. Lgs. n. 267/2000, vizio di incompetenza;
violazione degli artt. 2 L. n. 475/1968 e 16 L. n. 241/1990;
violazione dell’art. 1 L. n. 475/1968;
eccesso di potere.

2.1. Il Comune di Cosenza ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse, concludendo per il rigetto.

2.2. Con ordinanza cautelare n. 224/2021 è stata respinta l’istanza di tutela interinale.

3. All’udienza pubblica del 13 aprile 2021, in prossimità della quale sono state depositate memorie di replica, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. Si impone, in via preliminare, il vaglio delle eccezioni in rito riguardanti il ricorso principale.

4.1. Con il primo rilievo processuale è prospettata l’inammissibilità della domanda per carenza di interesse, stante l’assenza di lesività della delibera avversata.

La difesa comunale rileva che il decentramento delle sedi farmaceutiche, così come concepito dalla p.a. intimata, lascia immutato il complessivo numero di 24 sedi presenti sul territorio e non comporta inoltre alcun obbligo a carico dei farmacisti, che potranno conservare la titolarità delle sedi attualmente esistenti a prescindere dalla soppressione e dall’accorpamento delle nuove zone farmaceutiche, le quali saranno attribuite a domanda di parte interessata, previa procedura ad evidenza pubblica non ancora formalizzata.

L’eccezione va disattesa.

Secondo condivisibile giurisprudenza, infatti, il farmacista titolare di una delle sedi ricomprese nel territorio comunale è portatore di un interesse qualificato alla legittimità dell'azione amministrativa finalizzata alla revisione della pianta organica o all'attuazione di una qualsiasi forma di decentramento, in funzione dell’esigenza di preservare le condizioni di mercato preesistenti all'adozione della nuova programmazione comunale delle sedi farmaceutiche ( ex multis , Consiglio di Stato, Sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5795).

Ne consegue la piena sussistenza in capo alla ricorrente della legittimazione e dell’interesse al ricorso.

4.2. La difesa comunale eccepisce altresì l’inammissibilità per omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato, da individuarsi in uno dei titolari delle sedi farmaceutiche presenti nel territorio comunale.

Il rilievo processuale non è fondato.

La giurisprudenza ha infatti statuito che in relazione al provvedimento di revisione della pianta organica -in quanto atto generale di pianificazione, funzionale al miglior assetto delle farmacie sul territorio comunale al fine di garantire l'accessibilità dei cittadini al servizio- non sono configurabili posizioni di controinteresse in capo ai titolari delle sedi farmaceutiche esistenti nel territorio comunale (Consiglio di Stato, Sez. III, 14 febbraio 2017, n. 652;
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 27 febbraio 2018, n. 555).

5. Definito l’esame delle eccezioni in rito, può essere pertanto scrutinato il merito del ricorso principale.

In via preliminare, torna utile una ricognizione dell’attuale cornice normativa e degli orientamenti giurisprudenziali riguardanti la disciplina del servizio farmaceutico, con specifico riguardo alla revisione delle piante organiche.

Come noto, l’art. 11 D.L. n. 1/2012 -recante “ Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività ” e convertito, con modificazioni, con L. n. 27/2012- ha introdotto una riforma del servizio farmaceutico orientata alla liberalizzazione del settore, novellando la L. n. 475/1968, il cui vigente art. 1 prevede, ai commi 2 e 3, che “ Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l'apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso ”.

Il successivo art. 2 L. n. 475/1968 si occupa dell’individuazione delle nuove sedi e della loro localizzazione, disponendo che “ 1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.