N. 07424/2010 REG.SEN.

N. 03356/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3356 del 2003, integrato da motivi aggiunti, proposto da C P, T G e T L, rappresentati e difesi dagli avv.ti G R e G I, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Palermo, via G. Oberdan, n. 5;

contro

-l’Assessorato Regionale della Salute ( già Assessorato Regionale alla Sanità) e la Regione Siciliana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, il Comune di Ravanusa e l’Ordine Provinciale dei Farmacisti di Agrigento, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

( quanto al ricorso introduttivo )

della nota prot. n.922 del 09/05/2003 del dirigente superiore del servizio “Assistenza farmaceutica e controllo”;

( quanto al ricorso per motivi aggiunti )

del decreto n.46 del 27/01/2010 dell’Assessorato Regionale della Salute, che ha confermato al 31/12/2007 la pianta organica delle farmacie dei comuni della provincia di Agrigento, nella parte in cui ha confermato la precedente pianta organica del Comune di Ravanusa;

Visti il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, per le Amministrazioni regionali intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza n.1239 dell’11/07/2003 di rigetto della domanda incidentale di sospensiva avanzata col ricorso introduttivo;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 il Consigliere Cosimo Di Paola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.1.Col ricorso introduttivo, notificato il 20/06/2003 e depositato il giorno 25 seguente, i Sigg.ri C P, T G e T L, titolari di esercizi farmaceutici nel Comune di Ravanusa, impugnavano la nota n.922 del 09/05/2003 e ne chiedevano l’annullamento, previa sospensione, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, come indicato in ricorso.

1.2.La domanda di sospensiva veniva rigettata con ordinanza n.1239/2003.

1.3.L’Avvocatura dello Stato si costituiva per le Amministrazioni regionali intimate, senza svolgere difese scritte.

2.1.Col ricorso per motivi aggiunti i suddetti d.ri farmacisti impugnavano il decreto dell’Assessorato regionale della Salute, specificato in epigrafe, avverso cui deducevano i motivi di censura seguenti.

1)Violazione degli artt.380 comma 2 R.D. 1265/34, 1 e 2 della L.475/1968, 5, comma 1 L. 362/91. Eccesso di potere per difetto di presupposto, arbitrio, travisamento dei fatti.

2)Violazione degli artt. 1 e 2 L.475/1968, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, difetto di presupposto, arbitrio.

3)Violazione dell’art.5 comma 1 L.362/91, eccesso di potere per difetto di istruttoria, di motivazione , di presupposto, per contraddittorietà e arbitrio.

2.2.Alla pubblica udienza del 26 maggio 2010 il ricorso è stato posto in decisione.

2.3. Il ricorso introduttivo è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso per motivi aggiunti è fondato, nei sensi di seguito spiegati.

Con D.A. n.23473 del 26/11/1997 veniva rideterminata la pianta organica delle farmacie del Comune di Ravanusa al 31/12/1995, sulla base dei dati Istat relativi alla popolazione residente, pari a 14.973 unità, istituendosi una sede farmaceutica urbana in aggiunta alle tre sedi esistenti. In seguito, con D.A. del 27/6/2000 si bandiva il concorso per l’assegnazione di tale 4^ sede vacante, che non veniva definito.

Essendosi registrato un decremento della popolazione residente nel Comune di Ravanusa ( che nel 2003 era pari a 13.868 abitanti ) gli odierni ricorrenti presentavano istanza all’allora Assessorato regionale alla Sanità, con cui chiedevano la revoca della revisione della pianta organica e della procedura concorsuale, anche se era di fatto sospesa.

L’istanza veniva respinta, con la motivazione che la popolazione residente al 31/12/2001 ammontava a n.14.115 unità, per cui tale consistenza legittimava il mantenimento della 4^ sede farmaceutica.

Gli interessati impugnavano la relativa nota di comunicazione col ricorso introduttivo che però deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse atteso che è poi intervenuto il D.A.46/2010 del 27/01/2010, col quale si conferma al 31/12/2007 la pianta organica delle farmacie dei Comuni della provincia di Agrigento, compreso quello di Ravanusa.

Questo D.A. , sul quale si incentra ora l’interesse a ricorrere, viene impugnato col ricorso per motivi aggiunti.

La tesi dedotta in ricorso, fa discendere dalla normativa di settore ( in particolare sull’art.380, comma 2 R.D. n.1265 del 27 luglio 1934 ) la conseguenza che qualora si verifichi una eccedenza del numero delle farmacie esistenti rispetto a quello previsto in pianta organica, l’amministrazione è tenuta alla soppressione della sede farmaceutica eccedente. Si afferma, infatti : “ In sostanza, ogni qual volta la popolazione di un Comune sia inferiore rispetto alla soglia minima prevista dall’art.1 della L. 476/1968 ( ossia una farmacia ogni 4.000 abitanti nei Comuni, come Ravanusa, con oltre 12.500 abitanti ) dovrà provvedersi alla soppressione delle sedi farmaceutiche vacanti “ ( 1° motivo, pag.6 ).

Si ritiene, quindi, che si tratterebbe di un atto dovuto per la P.A. in quanto l’art. 380, secondo comma, citato, “ impone l’assorbimento delle farmacie in soprannumero mediante riassorbimento o soppressione “.

In subordine, col secondo motivo si deduce che qualora dovesse ritenersi che la soppressione delle sedi farmaceutiche soprannumerarie vacanti non sia obbligatoria ma discrezionale, “ dovrebbe, comunque, concludersi che il provvedimento impugnato è illegittimo in quanto adottato in assenza di una congrua istruttoria e non adeguatamente motivato.”

Soltanto questo secondo profilo di censura merita condivisione.

L'art. 104, secondo comma, del R.D. n. 1265/1934 prevede: " In sede di revisione delle piante organiche successiva alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti ed i requisiti di cui all'articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono considerate in soprannumero ai sensi dell'articolo 380, secondo comma".

Il richiamato art. 1 della L. n. 475/1968 a sua volta descrive il rapporto tra consistenza demografica del Comune e numero di farmacie presenti in pianta organica prevedendo: "L'autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è rilasciata con provvedimento definitivo dall'autorità competente per territorio.

Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5. 000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12. 500 abitanti e una farmacia ogni 4. 000 abitanti negli altri comuni.

La popolazione eccedente, rispetto ai parametri di cui al secondo comma, è compiuta, ai fini dell'apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi".

Mentre la norma di cui all'art. 380 T.U.L.S., secondo comma, a sua volta prevede: "Le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica saranno gradatamente assorbite nella pianta stessa con l'accrescimento della popolazione e per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute".

Dal combinato disposto di queste norme risulterebbe, quindi, che ogni qualvolta si determinasse una diminuzione della consistenza demografica di un territorio si dovrebbe procedere alla soppressione delle sedi farmaceutiche vacanti laddove le farmacie non possano essere comunque assorbite nella pianta organica.

Questa è, in sostanza, l’argomentazione dedotta in via principale dai ricorrenti.

Al contrario, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato risalente alla decisione della Sez. IV, 13 dicembre 1989, n. 910, secondo cui "In presenza di una farmacia soprannumeraria rimasta vacante e ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale l'Amministrazione, in sede di revisione della pianta organica, deve procederne alla soppressione in ottemperanza a quanto stabilito dall'art. 380, comma secondo, del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, salva la sua potestà di istituire una nuova sede in altra località, secondo il criterio di cui all'art. 104 del R.D. citato e nel rispetto dei relativi oneri di istruttoria e di motivazione" .

In modo più esplicito di recente ( C.S. sez. V, 15 maggio 2006 , n. 2717 ) si è statuito che la revisione in diminuzione delle sedi farmaceutiche, nell'ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è un provvedimento né obbligatorio né automatico, ma contenente una valutazione discrezionale di merito circa la sussistenza o meno dell'interesse pubblico, pur in presenza dei presupposti necessari per far luogo alla soppressione di una determinata sede .

Si è invero osservato che suffraga questa impostazione il comma 2 dell'art. 1 del DPR n. 1275/1971, che determina i criteri di revisione della pianta organica secondo il processo determinato dall'art. 2 della L. n. 475/1968: "Il medico provinciale, sentito il consiglio provinciale di sanità, e sentito il consiglio comunale interessato, in occasione della revisione della pianta organica, tenuto conto di nuove esigenze dell'assistenza farmaceutica determinate da spostamenti avvenuti nella popolazione o dal sorgere di nuovi centri abitati, può rivedere le circoscrizioni delle sedi di un comune, o conseguentemente, modificare l'assegnazione ad esse delle farmacie, ivi comprese le farmacie in soprannumero".

È infatti la primaria considerazione del pubblico interesse che comporta la valutazione circa il mantenimento o meno delle sedi in sopranumero, e ciò alla luce anche del fondamentale diritto alla salute, costituzionalmente garantito, che richiede che venga garantito il migliore soddisfacimento del diritto rimuovendo ogni sperequazione di ordine territoriale.

Si deve ritenere, quindi, che ai fini della soppressione o meno di una farmacia soprannumeraria abbia rilevanza non solo la vacanza della sede ma anche la valutazione dell'interesse pubblico alla soppressione (ove "ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale").

E’ chiaro che la regola vale per la soppressione come per il mantenimento della sede farmaceutica.

Nella specie, non è contestato – in quanto mancano peraltro difese scritte dell’Avvocatura – il dato di fatto del decremento della popolazione residente del Comune di Ravanusa che, al 31/12/2008, risulta essere di 12.931 abitanti .

In considerazione di ciò l’Amministrazione, avendo deciso il mantenimento e non la soppressione della 4^ sede farmaceutica, soprannumeraria, rimasta vacante, avrebbe dovuto motivare in ordine alle ragioni di interesse pubblico che giustificavano la mancata soppressione, per sopperire ad eventuali esigenze di tutela della salute pubblica della popolazione locale, che andavano esplicitate.

È infatti la primaria considerazione del pubblico interesse che comporta la valutazione circa il mantenimento o meno delle sedi in sopranumero, e ciò alla luce anche del fondamentale diritto alla salute, costituzionalmente garantito, che richiede che venga garantito il migliore soddisfacimento del diritto rimuovendo ogni sperequazione di ordine territoriale (in tal senso, Y.A.R. Puglia- Lecce, sez. II, 25 gennaio 2008, n. 509).

In mancanza, l’impugnato D.A. non resiste alla dedotta censura e va pertanto annullato, fatti salvi, gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

3.Sussistono valide ragioni, attesa anche la natura della controversia, per compensare tra le parti le spese del giudizio.