N. 09717/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01468/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1468 del 2011, proposto da:
Rina Services Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti G M G, R D e M A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultima in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 349

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Stato, Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Conferenza Unificata, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero per le Politiche Europee, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero degli Affari Esteri, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, pubblicato in G.U. n. 288 del 10 dicembre 2010 - Suppl. Ord. n. 270 - in vigore dal 9 giugno 2011 - avente ad oggetto Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE"

nella parte in cui

all’art. 66 (Partecipazioni azionarie) ha incluso tra i soggetti che non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, anche quelli “di cui all’articolo 3, comma 1, lettere … ff)” ossia gli “organismi di certificazione: gli organismi di diritto privato che rilasciano i certificati del sistema di qualità conformi alle norme europee serie UNI EN ISO 9000”;

in via subordinata, all’art. 357, co. 21, (Norme transitorie) prevede che “In relazione all’articolo 66, comma 1, le SOA, entro centottanta giorni dall’entrata in vigore del presente regolamento, adeguano la propria composizione azionaria al divieto di partecipazione per i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ff), dandone comunicazione all’Autorità”;

nonché nella parte in cui

all’art. 64 (Requisiti generali e di indipendenza delle SOA) prescrive (comma 1) che “la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica” e (comma 3) che “Lo statuto deve prevedere come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione secondo le norme del presente titolo e di effettuazione dei connessi controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità operativa ed economico-finanziaria”;

nonché per l’annullamento

di ogni atto, anche istruttorio o consultivo, preordinato o presupposto, conseguente o connesso

e per l’accertamento e la condanna

delle amministrazioni intimate all’integrale risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La RINA SERVICES Spa espone di essere un ente accreditato alla certificazione di qualità UNI CEI EN 45000 facente parte del Gruppo RINA, che svolge attività di certificazione, progettazione e validazione attraverso le proprie controllate aventi sede in tutto il mondo.

Soggiunge che la SOA Rina Spa è una società organismo di attestazione, con sede in Genova, avente come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione e di effettuazione dei controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione nonché sulla loro capacità operativa ed economico-finanziaria, ai fini della qualificazione ex art. 8 l. 109/1994 (ora art. 40 d.lgs. 163/2006).

Fa presente che SOA Rina è partecipata al 99% da RINA Spa ed all’1% da essa ricorrente.

L’art. 66 del d.P.R. 207/2010, regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 163/2006, ha esteso il divieto di partecipazione al capitale di una SOA anche ai “soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere b) e ff) …”, ossia gli organismi di certificazione.

L’art. 357, co. 21, del predetto decreto detta la disciplina transitoria prevedendo un termine di 180 giorni per l’adeguamento della composizione azionaria.

L’art. 64 dello stesso regolamento, inoltre, impone che gli organismi di attestazione debbano obbligatoriamente avere sede legale nel territorio della Repubblica, circostanza che impedirebbe alla SOA di cui la ricorrente detiene una quota azionaria di allocare la propria sede in altro Stato dell’Unione Europea.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Quanto al divieto di partecipazione al capitale SOA.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 17, co. 1, l. 400/1988 e s.m.i. in relazione all’art. 5, co. 3, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. ed all’art. 41 Cost. Difetto assoluto dei presupposti.

Lo schema di regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 luglio 2007 non prevedeva alcun divieto di partecipazione azionaria al capitale di una SOA per gli organismi di certificazione.

Il parere espresso dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato nell’adunanza del 17 settembre 2007 non aveva ritenuto di introdurre alcun divieto per gli enti certificatori di detenzione di quote sociali di SOA.

Nel regolamento successivamente approvato dal Consiglio dei Ministri, in data 21 dicembre 2007, il divieto di partecipazione al capitale di una SOA è stato esteso anche agli organismi di certificazione, sicché la rilevanza giuridica ed economica della modificazione apportata rispetto allo schema vagliato dal Consiglio di Stato ne rivelerebbe la sua illegittimità che si riverbererebbe sul testo del regolamento approvato con dPR 207/2010, atteso che il parere reso dal Consiglio di Stato sul nuovo schema di regolamento rinvierebbe ampiamente al precedente parere di cui costituirebbe il naturale completamento.

La circostanza che il nuovo parere non si sia direttamente espresso sul divieto contestato con il ricorso, implicitamente rinviando al parere precedente, comporterebbe che il Consiglio di Stato non ha mai verificato la legittimità di tale disposizione.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 3 e 4, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell’art. 41 Cost. e del pertinente principio di riserva di legge e di libera iniziativa economica. Violazione dell’art. 76 Cost. e del principio dell’esercizio della funzione legislativa.

Sull’inesistenza della presupposta necessaria fonte di rango legislativo.

La disposizione regolamentare si porrebbe in contrasto con l’art. 41 Cost. secondo cui la libertà di iniziativa economica potrebbe accettare limiti solo se espressi da una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, se proporzionati.

Il codice dei contratti non prevederebbe né in termini di principio generale né sottoforma di disposizione ad hoc un divieto precostituito per gli organismi di certificazione di possedere partecipazioni al capitale sociale delle SOA.

Sul divieto di interpretazione estensiva o analogica del principio di cui all’art. 41 Cost.

Ogni norma che limiti la libertà di iniziativa economica privata deve