TAR Venezia, sez. I, sentenza 2024-12-20, n. 202403020

Pubblicato il 20/12/2024

N. 03020/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00925/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 925 del 2023, proposto da
Rekeep s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria del RTI costituito con LE IT s.p.a., e ET TA s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo, Francesco Gesess ed Edward William Watson Cheyne, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Treviso, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Rapicavoli, Benedetta Bellin e Sebastiano Tonon, con domicilio eletto presso lo Studio dell'avvocato Sebastiano Tonon, in Venezia Mestre, Via Pepe n. 20, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota della Provincia di Treviso del 5-6-2023, 2023/32403 prot., di rigetto delle istanze di revisione dei prezzi formulate da Rekeep s.p.a. quale mandataria del RTI con LE IT s.p.a. e ET TA s.p.a.;

- di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente ed in particolare, per quanto occorrer possa:

- della nota della Provincia di Treviso dell’11-5-2022 prot. n. 25965;

- dei Certificati di pagamento nn. 8/2022 rev. prezzi, 15/2022 rev. prezzi, 18/2021 en. termica rev. prezzi 2022

e per l’accertamento

del diritto di Rekeep s.p.a., nei confronti della Provincia di Treviso, al riequilibrio economico relativamente all’appalto per la fornitura del servizio di gestione della manutenzione del patrimonio della Provincia di Treviso ( Global service manutentivo di quarta generazione - CIG: 7651248995 - CUP: B99F18000730003), secondo gli importi indicati nelle istanze del 4-5-2022, 29-9-2022, 29-3-2023, 25-5-2023 nonché della nota del 17-7-2023 oltre interessi moratori ex d.lgs. n. 231/2002 dalla data del provvedimento impugnato, 5-6-2023 o, in subordine, dalla data del ricorso

e, conseguentemente, per la condanna

dell’Amministrazione resistente al pagamento, in favore di Rekeep s.p.a., del relativo importo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Treviso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2024 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato in data 16-10-2018 la Provincia di Treviso indiceva una procedura ristretta per l’affidamento, attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “ servizio di gestione della manutenzione del patrimonio della Provincia di Treviso - Global service di 4^ generazione ”, per la durata di 7 anni, con importo a base di gara di complessivi Euro 43.082.606,00.

All’esito della procedura risultava primo il RTI composto da Rekeep s.p.a., come mandataria, con LE IT s.p.a., e ET TA s.p.a., come mandanti, con un punteggio di 93,334 punti (offerta tecnica, 83,33 punti; offerta economica, 10 punti, con un ribasso complessivo del 5.111% e in particolare del 18% per il servizio energia elettrica e del 29% per l’energia termica).

Con determina del 26-6-2019 il servizio veniva quindi affidato al RTI Rekeep e in data 20-10-2020 veniva sottoscritto il contratto.

1.1. L’art. 4 del contratto stabilisce che i pagamenti “ saranno effettuati come previsto dall’art. 4 del Capitolato Speciale d’Appalto – Volume 1 Parte Generale ”, il quale all’art. 4.6 disciplina la “ Revisione prezzi ” prevedendo che “ sarà pagata una volta all’anno, a consuntivo, in concomitanza con il conguaglio riferito all’anno o della stagione precedente su richiesta dell’Assuntore, supportata dalla documentazione necessaria ”, sulla base della variazione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per l’intera collettività (c.d. indice Nic) fra l’inizio e la fine dell’anno considerato.

Per il servizio energia le formule per il calcolo della revisione prezzi dell’energia termica ed elettrica sono stabilite dal paragrafo 8 del Volume 3 del CSA, da applicarsi a partire dal secondo anno di servizio, ovvero dal 2022, essendo espressamente previsto che “ per la prima stagione di erogazione del servizio non si darà corso a revisione dei prezzi ”.

1.2. Il servizio affidato al RTI Rekeep è stato avviato in data 1-1-2021, tuttavia a seguito dell’emergenza COVID le parti concordavano di estendere il periodo di realizzazione delle migliorie energetiche, che la ricorrente si era impegnata ad eseguire, dall’1-1-2022 all’1-10-2022.

Inoltre il servizio veniva ampliato con tre atti aggiuntivi in data 20-12-2021, in data 25-3-2022 e in data 30-9-2023.

1.3. Con pec del 4-5-2022 il RTI Rekeep evidenziava che dall’ultimo trimestre del 2021 si è assistito ad un imprevedibile ed abnorme incremento, a livello globale, del prezzo dei vettori energetici, che non poteva essere previsto dalle parti al momento della stipula del contratto e pertanto manifestava “ l’assoluta necessità di introdurre nuovi indici di revisione dei prezzi unitari dell’Energia Termica e dell’Energia Elettrica in sostituzione di quelli ISTAT richiamati all’Art.8 del Capitolato Speciale d’Appalto, Volume 3 “Servizio Energia”. Gli indici revisionali NIC editi dall’ISTAT, proposti da codesta Spett.le Amministrazione, NON sono infatti idonei a rideterminare l’equilibrio economico finanziario del contratto fortemente compromesso a causa dell’abnorme ed eccezionale aumento di prezzo che le materie prime (gas metano ed energia elettrica) hanno subito già a partire, in particolare, dall’ultimo trimestre 2021 e stanno ancora subendo nel corso dell’anno 2022. Pur dovendosi applicare la Revisione Prezzi solo a partire dal 01-01-2022, secondo quanto contrattualmente previsto, si richiede, anche per l’ultimo trimestre 2021, di individuare un giusto ‘criterio’ per compensare lo squilibrio economico del contratto già subito in questo periodo ”.

1.4. Con nota dell’11-5-2022, la Provincia di Treviso rilevava di non poter, allo stato, accogliere la richiesta formulata, ma comunque manifestava “ la piena disponibilità a un confronto per superare le criticità evidenziate, purché nel rispetto dei reciproci vincoli legali e negoziali attualmente vigenti ”.

Le parti avviavano un’articolata interlocuzione all’esito della quale Rekeep in data 29-3-2023 formulava un’ulteriore richiesta di revisione dei prezzi, che veniva respinta dalla Provincia di Treviso con nota del 5-6-2023 evidenziando:

- che la “ riserva è inammissibile in quanto le cifre rappresentare non corrispondono alla situazione di quanto liquidato con i certificati di pagamento relativi all’energia elettrice e termica ed alla revisione prezzi delle suddette voci ”;

- che “ è stato pedissequamente seguito quanto prescritto dal contratto e dal CSA, nello specifico il paragrafo 8 del Volume 3. Pertanto non risulta dovuto alcun ulteriore importo rispetto all'adeguamento contrattuale previsto ”.

2. Con il ricorso in esame Rekeep, in proprio e quale mandataria del RTI Rekeep, ha impugnato la nota del 5-6-2023 della Provincia di Treviso e i relativi atti presupposti, proponendo i seguenti motivi.

I - Violazione dell’art. 106, comma 1, lett. a) e comma 1, lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere per errore sui presupposti e travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e carenza di motivazione. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa .

La formula di revisione dei prezzi dei vettori energetici (elettricità e gas metano), prevista dall’art. 4 Volume 3 (Servizio Energia) punto 8 del CSA, si baserebbe sull’indice ISTAT dei prezzi al consumo (Nic) che, tuttavia, sarebbe insufficiente a compensare il sopravvenuto aumento dei prezzi, verificatosi a partire dall’ultimo trimestre 2021, in concomitanza con la pandemia e lo scoppio della guerra in Ucraina. Tale aumento dei prezzi sarebbe eccezionale ed imprevedibile e andrebbe ben oltre l’alea contrattuale, alterando il sinallagma contrattuale e rendendo insostenibili le pattuizioni economiche iniziali, tant’è che l’esecuzione del contratto avverrebbe in perdita, come sarebbe confermato dai dati forniti dalla medesima ricorrente.

Il costo medio del gas (espresso in €/kWh) sostenuto da Rekeep nel 2022 sarebbe di 0,1491; il ricavo medio revisionato riconosciuto dalla Stazione Appaltante in applicazione delle disposizioni del Capitolato sarebbe invece di 0,0844. Moltiplicando la differenza di tali importi per i consumi effettivi di gas del 2022, risulterebbe una perdita pari di Euro 1.206.939,79. Sommando, sulla base del medesimo calcolo, la perdita relativa all’ultimo trimestre 2021, la perdita complessiva ammonterebbe ad Euro 2.627.238,5271.

A fronte di tale perdita il rifiuto dell’Amministrazione di provvedere all’adeguamento dei corrispettivi sarebbe privo di giustificazione.

Inoltre - sostiene parte ricorrente - per ristabilire il sinallagma contrattuale, il delta (ossia la differenza tra il costo medio del gas sostenuto da Rekeep e il ricavo medio revisionato riconosciuto dalla Stazione Appaltante) andrebbe moltiplicato non per i consumi effettivi - ottenuti in conseguenza degli interventi di riqualificazione e di efficientamento degli impianti eseguiti dall’appaltatore - bensì per le c.d. baseline , ossia i consumi preventivamente stimati dalla stessa stazione appaltante in sede di aggiudicazione dell’appalto. Sulla base di tale criterio risulterebbe che il RTI Rekeep avrebbe subito per l’anno 2022 una perdita di Euro 1.363.446,38. Sommando, sulla base di tale criterio, la perdita relativa alla complessiva fornitura di energia (elettrica