N. 13286/2010 REG.SEN.

N. 02304/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2304/09, proposto dalla Rai - Radiotelevisione Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti M P, C P e P L e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via dei Prefetti n. 17,

contro

il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, e la Direzione generale per la vigilanza e la normativa tecnica del Ministero dello sviluppo economico, Dipartimento per la Regolazione del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati, nonché

nei confronti di

Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti dei consumatori – Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Rienzi e Gino Giuliano e con questi elettivamente domiciliato presso i propri Uffici legali, in Roma, viale Mazzini n. 73,

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

della nota n. 16196 del 20 febbraio 2009 del Ministero dello sviluppo economico – Dipartimento per la regolazione del Mercato – Direzione Generale per la vigilanza e la normativa tecnica – Ufficio IX (Manifestazioni a premio), nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e conseguenziale.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello sviluppo economico e della Direzione generale per la vigilanza e la normativa tecnica del Ministero dello sviluppo economico, Dipartimento per la Regolazione del Mercato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti dei consumatori – Codacons;

Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato il 17 giugno 2009 e depositato il successivo 23 giugno, con il quale si chiede l’annullamento del processo verbale n. 57/2009 del 20 aprile 2009 adottato dal Ministero dello sviluppo economico – Dipartimento per la regolazione del Mercato – Direzione Generale per la vigilanza e la normativa tecnica – Ufficio IX (Manifestazioni a premio), che ha contestato alla Rai s.p.a. e al prof. M M, in qualità di legale rappresentante della predetta società, la violazione delle disposizioni di cui all’art. 10, primo comma, D.P.R. n. 430 del 2001.

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 20 maggio 2010 il Consigliere Giulia Ferrari;
uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 17 marzo 2009 e depositato il successivo 25 marzo la Rai - Radiotelevisione Italiana s.p.a. (d’ora in poi, Rai) impugna la nota n. 16196 del 20 febbraio 2009 del Ministero dello sviluppo economico – Dipartimento per la regolazione del Mercato – Direzione Generale per la vigilanza e la normativa tecnica – Ufficio IX (Manifestazioni a premio), e ne chiede l’annullamento.

Espone, in fatto, che con atto del 20 dicembre 2004 il Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti dei consumatori – Codacons (d’ora in poi, Codacons) ha diffidato i Monopoli di Stato, il Ministero delle attività produttive (oggi, dello sviluppo economico) e la stessa Rai ad esercitare controlli sul gioco “Affari Tuoi”, in relazione al quale erano state denunciate anomalie. Con nota del 14 gennaio 2005 n. 0000881 il Ministero dello sviluppo economico ha affermato che a tali giochi non è estensibile la disciplina delle manifestazioni a premio (D.P.R. n. 430 del 2001) quando, come nella specie, è prevista l’assegnazione dei premi ai soli telespettatori presenti ed esclusivamente nei luoghi ove si svolge la trasmissione, e sempre che quest’ultima non venga svolta per promuovere prodotti o servizi di altre imprese. Ha aggiunto che la preventiva scelta degli spettatori invitati in trasmissione non determina l’ascrivibilità dell’iniziativa tra quelle assoggettate al D.P.R. n. 430 del 2001, essendo necessario che gli spettatori siano presenti nei luoghi in cui detta trasmissione si svolge al momento del gioco, mentre non assume rilevanza il luogo dove essi si trovano nelle fasi preliminari. Detta nota è stata impugnata dal Codacons con ricorso, notificato anche alla Rai il 17 marzo 2005, respinto in primo grado (sentenza del Tar Lazio, sez. III ter, n. 13629 del 14 dicembre 2005) ed accolto in secondo grado, con decisione della

VI

Sez. del Consiglio di Stato n. 3708 del 28 luglio 2008. A seguito della pronuncia del giudice di appello il Ministero dello sviluppo economico ha inviato alla Rai una comunicazione di avvio del procedimento ex art. 12, secondo comma, D.P.R. n. 430 del 2001 (nota del 10 settembre 2008 n. 23423), avendo il Consiglio di Stato fatto rientrare la trasmissione “Affari Tuoi” tra le manifestazioni a premio e non fra le iniziative di trattenimento escluse dall’applicazione del D.P.R. n. 430 cit.. Le controdeduzioni sono state prontamente presentate dalla Rai. Quest’ultima nel frattempo, con ricorso notificato il 5 novembre 2008, ha impugnato la decisione del Consiglio di Stato dinanzi alle Sezioni Unite della Cassazione per motivi di giurisdizione, lamentando l’eccesso di potere giurisdizionale nel quale sarebbe incorso il Consiglio di Stato stravolgendo il senso dell’art. 1, primo comma, D.P.R. n. 430 del 2001 sulla base di una lettura distorta dell’art. 6, primo comma, lett. b), dello stesso decreto. Nonostante la proposizione di detto ricorso il Ministero dello sviluppo economico, con nota del 18 novembre 2008, ha dichiarato vietata la manifestazione a premio “Affari Tuoi” promossa dalla Rai dal 19 settembre 2005 al 3 giugno 2006, perché “ha avuto svolgimento senza che la Società promotrice abbia mai adempiuto alle disposizioni recate dal medesimo D.P.R. n. 430 del 2001”. Nel contempo ha chiesto l’invio dei regolamenti delle edizioni 2006, 2007 e 2008 della predetta trasmissione con la precisazione che, qualora tali dati non fossero stati trasmessi o fossero risultati non conferenti, l’ufficio avrebbe provveduto direttamente alla loro individuazione.

Detto provvedimento è stato impugnato dalla Rai con ricorso n. 151/09.

Nonostante la proposizione del gravame il Ministero, con nota n. 16196 del 20 febbraio 2009 ha comunicato l’avvio di un nuovo procedimento avente lo stesso oggetto e riguardante la stessa fattispecie di quello avviato con la nota del 10 settembre 2008 e concluso con il decreto del 18 novembre 2008, e nel contempo ha imposto l’adozione di specifiche condotte, consistenti nel modificare il regolamento di svolgimento del gioco televisivo, nell’inviare al Ministero apposita cauzione e nel trasmettere idonea documentazione comprovante l’adeguamento delle preselezioni e nell’inoltrare i verbali delle operazioni afferenti i premi assegnati.

2. Avverso detto provvedimento la ricorrente è insorta deducendo:

Incompetenza del Ministero dello sviluppo economico - Violazione e falsa applicazione artt. 1, 6 e 12 D.P.R. n. 430 del 2001 e circolare 28 marzo 2002 del Ministero dello sviluppo economico – Violazione e falsa applicazione artt. 1, 2, 3 e 10 L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Illogicità ed ingiustizia manifesta – Difetto di motivazione.

Il Ministro non è competente ad adottare i provvedimenti sanzionatori afferenti la trasmissione “Affari Tuoi”, non essendo questa un concorso a premi assoggettabile al D.P.R. n. 430 del 2001.

In ogni caso ha aperto un procedimento per una trasmissione che era già stata oggetto della contestazione del 10 settembre 2008. Con l’adozione del decreto (tardivo) n. 48310 del 18 novembre 2008, con il quale ha dichiarato “vietata” la sola trasmissione relativa alla stagione 2005-2006, il Ministero ha consumato il potere di sanzionare le trasmissioni relative alle successive stagioni e, in particolare, a quella 2008-2009 oggetto della contestazione impugnata.

E’ comunque erroneo il presupposto da cui muove il Ministero, e cioè che “Affari Tuoi” rientri tra le manifestazioni a premio. Inoltre il Ministero non ha tenuto conto della memoria trasmessa dalla Rai, con la quale si faceva presente che i criteri di selezione nella fase preliminare erano già stati chiaramente esposti e pubblicati in ottemperanza alle disposizioni della decisione del Consiglio di Stato n. 3708/08.

Aggiungasi che l’imposizione di un facere contestualmente alla richiesta di controdeduzioni è manifestamente contraddittorio.

3. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 17 giugno 2009 e depositato il successivo 23 giugno, la Rai impugna il processo verbale n. 57/2009 del 20 aprile 2009 adottato dal Ministero dello sviluppo economico – Dipartimento per la regolazione del Mercato – Direzione Generale per la vigilanza e la normativa tecnica – Ufficio IX (Manifestazioni a premio), con il quale è stata contestata ad essa e al prof. M M, in qualità di suo legale rappresentante, la violazione delle disposizioni di cui all’art. 10, primo comma, D.P.R. n. 430 del 2001.

Avverso detto atto deduce, nella sostanza, gli stessi vizi che inficiano la nota n. 16196 del 20 febbraio 2009, adottata dallo stesso Ministero ed impugnata con l’atto introduttivo del giudizio.

4. Il Ministero dello sviluppo economico e la Direzione generale per la vigilanza e la normativa tecnica del Ministero dello sviluppo economico, Dipartimento per la Regolazione del Mercato, si sono costituiti in giudizio ed hanno sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

5. Si è costituito in giudizio il Coordinamento delle associazioni per la difesa dell’ambiente e dei diritti dei consumatori – Codacons, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto un duplice profilo, mentre nel merito ne ha sostenuto l'infondatezza.

6. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

7. Sull’accordo delle parti, alla camera di consiglio del 30 aprile 2009 l’esame dell’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato è stata riunita al merito.

8. All’udienza del 20 maggio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso dedotta da Codacons nella memoria (pag. 9) depositata il 31 ottobre 2009. La tesi svolta è che il decreto ministeriale impugnato da Rai costituisce “atto di esecuzione in via amministrativa della pronuncia del Consiglio di Stato”, con la conseguenza che il ricorso in esame, configurandosi come “ricorso in ottemperanza”, andava proposto non al Tar, ma al giudice che la contestata pronuncia aveva adottato.

L’eccezione va disattesa perché si fonda con chiara evidenza su un duplice errore.

Il primo va individuato nel fatto che la decisione del Consiglio di Stato, in quanto recante parziale annullamento del provvedimento impugnato, era autoesecutiva, con la conseguenza che a nessun adempimento era tenuta la parte soccombente perché trovasse piena tutela il bene della vita che il giudice adito aveva inteso garantire, né comunque alcun incombente detto giudice le aveva assegnato. Nell’atto introduttivo del giudizio il ricorrente Codacons aveva chiesto l’annullamento del decreto con il quale l’intimato Ministero aveva dichiarato di non essere obbligato a svolgere nella fattispecie in esame alcun controllo;
per questa parte, e solo per questa, il Consiglio di Stato gli ha dato ragione e ha annullato la determinazione ministeriale che lo aveva escluso.

Il secondo errore, direttamente derivante dal primo, è che il provvedimento ministeriale impugnato non è affatto esecutivo di un ordine impartito dal giudice dell’ottemperanza, ma è stato autonomamente adottato dal Ministero per correggere l’errore interpretativo che il Consiglio di Stato gli aveva imputato, ritenendo che, facendo propri i criteri ai quali iussu judicis era tenuto a conformare il suo potere di controllo, poteva conseguire il duplice risultato di sanare ex post le irregolarità riscontrate a suo carico e, quindi, creare anche le condizioni per poter eventualmente attivare nei confronti della Rai il procedimento sanzionatorio per inosservanza delle regole enunciate dal giudice di appello e coperte dal giudicato.

2. Codacons eccepisce anche l’inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio in quanto proposto avverso un atto infraprocedimentale.

L’eccezione è solo parzialmente condivisibile.

Giova al riguardo chiarire che la nota n. 16196 del 20 febbraio 2009 ha un duplice contenuto.

In una prima parte si limita a comunicare il deposito della decisione del Consiglio di Stato n. 3708 del 2007 e il conseguente inizio del procedimento preordinato a dichiarare vietata la manifestazione a premio denominata “Affari Tuoi”, trasmessa nell’edizione 2008-2009.

Il ricorso, in quanto rivolto avverso questa parte della nota, è inammissibile atteso che costituisce principio consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo (T.A.R. Napoli, I Sez., 6 febbraio 2008 n. 565;
T.A.R. L’Aquila 19 giugno 2007 n. 343;
T.A.R. Milano,