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Pubblicato il 28/09/2023

N. 02891/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01984/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1984 del 2016, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv. G I e G I con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia, e con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Palermo, via Libertà n. 171;

contro

- l’Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana e la Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali di Palermo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, con domicilio fisico in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

per l'annullamento

- dell'ordinanza prot. -OMISSIS- del -OMISSIS- della Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo di "declaratoria di non luogo a pronunciarsi nel merito del progetto in sanatoria ai sensi dell'art. 10 comma 1 lett. b) della L.R. n. 16/96 e ss.mm.ii. e di " rimessa in pristino dello stato originario dei luoghi ai sensi dell'art. 167 del D.l. vo n. 42/04”;

- di ogni atto presupposto, connesso o collegato;

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la documentazione depositati dall’Avvocatura dello Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Consigliere Anna Pignataro;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Udito da remoto, all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 8 giugno 2023, il difensore di parte ricorrente, presente così come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

A) Con atto notificato il 21 luglio 2016 e depositato il giorno 29 successivo, la ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento con il quale la Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali di Palermo ha dichiarato il non luogo a pronunciarsi nel merito del progetto in sanatoria ai sensi dell’art 10, co. 1, lett b) della L.R. n. 16 del 1996 ordinando la rimessione in pristino dei luoghi ex art .167 del D. Lgs. n. 42 del 2004, poiché l'area interessata dalle strutture abusive ricade "all'interno della fascia di inedificabilità assoluta di ml 50 dall'area boscata di cui all’art. 10 della l.r. 16/96 e s.m.i.”.

La ricorrente, quale proprietaria di un lotto sul quale è stato costruito un fabbricato e, in epoca successiva, una piscina prefabbricata con annessi corpi accessori, premette in fatto di avere presentato, il 25 settembre 2015, l’istanza per ottenere il rilascio del parere della Soprintendenza competente e che il 27 ottobre 2015 il Comando del Corpo Forestale adottava un nulla osta ai fini del vincolo idrogeologico.

Con il ricorso ha dedotto l’illegittimità dell’atto impugnato per i seguenti motivi di:

1) “ Violazione e falsa applicazione dell'art. 10 comma 1 lett. B) della l.r. n. 16/96 e ss.mm.ii.. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria ”, poiché l’Amministrazione avrebbe erroneamente identificato l’immobile oggetto del provvedimento nella p.lla -OMISSIS- invece che nella p.lla -OMISSIS- posta oltre 200 m dall’area interessata dal vincolo;
pertanto, l’immobile non rientra nella fascia di inedificabilità assoluta di 50 m dall’area boscata prevista dall’art 10 della L.R. n. 16 del 1996;

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 46 della l.r. n. 17/2004, degli artt. 167 e 181 d.lgs. N. 42/2004 e ss.mm.ii., e degli artt. L, 2, 3 e 4 del decreto presidenziale della regione siciliana 28 febbraio 2012, n. 19 .

Il provvedimento è stato emesso dopo il decorso del termine di 120 giorni previsto dall’art. 46 della L.R n. 17 del 2004 per la formazione del silenzio assenso;

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 7, 10 e 10 bis della legge 241/1990 e ss.mm.ii. e degli artt. Artt. 3, 6, 8, 9, 10, 11 e 11 bis l.r. n. 10/91” a causa dell’omessa comunicazione del preavviso di rigetto contenente le ragioni ostative al rilascio del parere di compatibilità paesaggistica postuma.

In data 11 agosto 2016 l’Avvocatura distrettuale dello Stato si è costituita in giudizio per l’Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana e la Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali di Palermo, depositando documentazione.

All’udienza dell’8 giugno 2023, tenutasi da remoto, la causa è stata posta in decisione.

B) È fondata, con effetto assorbente, la prima censura dedotta.

Va osservato che è stata depositata in atti la nota -OMISSIS-, con la quale la resistente Soprintendenza ha affermato che “ in seguito a verifica effettuata, considerati gli atti d'ufficio, nonchè l'esatta individuazione dell'immobile attesta che non è sottoposto a provvedimento tutorio ai sensi degli articoli 136 e 142 del D. Lgs n.4212004 recante il "Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio" e s.m.i.” con la precisazione però che “ l'area in oggetto ricade in una porzione di territorio sottoposto a vincolo tutorio urbanistico definito dall'art. 2, comma 6 del D.lgs. 227/01 secondo i parametri di cui agli art.4 e l0 come definito dall'art.2, della L.R. 1611996 e s.m.i. , nello specifico in un'area limitrofa all'area boschiva (art. l0 del D.lgs. 16/96 e s.m.i. - fascia di rispetto dell' area boschiva)” .

Dal tenore di tale atto, avente natura di certificazione, emerge che l’Amministrazione resistente ha effettivamente tenuto conto dell’esatta individuazione della particella che tuttavia non si troverebbe nella zona di vincolo assoluto bensì nella fascia di rispetto: orbene, poiché attraverso tale atto l’Amministrazione sembra avere riconosciuto l’errore, senza però procedere con la revoca o l’annullamento del provvedimento impugnato, appare sussistere il vizio di difetto di istruttoria e di motivazione che determina l’illegittimità dell’atto impugnato.

Per completezza, giova precisare che è invece infondata la censura relativa all’asserita formazione del silenzio assenso.

L'art. 46 della L.R. n. 17/2004  prevede che "1. Le autorizzazioni ad eseguire opere in zone soggette a vincolo paesistico o su immobili di interesse storico-artistico sono rilasciate o negate, ove non regolamentate da norme specifiche dalle competenti Soprintendenze entro il termine perentorio di 120 giorni.

2. Le competenti Soprintendenze possono interrompere i termini dei 120 giorni solamente una volta per la richiesta di chiarimenti o integrazioni. Alla presentazione della documentazione richiesta gli uffici avranno l'obbligo entro i successivi 60 giorni di esprimere un proprio parere. Trascorso il termine perentorio di cui sopra si intende reso in senso favorevole ".

Sul punto va richiamato il recente pronunciamento della Corte Costituzionale che con la sentenza n. 155 del 15 luglio 2021 ha esaminato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 46, comma 2, della legge della Regione Siciliana 28 dicembre 2004, n. 17 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l'anno 2005), in riferimento agli artt. 3,9 e 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, nonché all'art. 14, lettera n), del decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito nella legge costituzionale 26 febbraio 1948, quest'ultimo in relazione all'art. 146 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137).

La Corte ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità proposte dal giudice rimettente rilevando d'ufficio che la disposizione regionale in questione deve considerarsi implicitamente abrogata a partire dal 26 aprile 2011, cioè dal momento di entrata in vigore della legge reg. Sicilia n. 5 del 2011, considerando peraltro che in questo senso si era già orientato in varie occasioni il giudice amministrativo (cfr.