Pubblicato il 29/09/2021

N. 01405/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00268/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 268 del 2020, proposto da
Comune di Oria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G D N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempre , non costituita in giudizio;

per l'opposizione

al decreto ingiuntivo n. 187/2019 Reg. Prov. Pres. del 27 dicembre 2019 (n. 1579/2019 Reg. Ric.) emesso dal Presidente della III^ Sezione del T.A.R. Puglia - Lecce e notificato in data 9 gennaio 2020.

Visti il ricorso in opposizione e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla Legge 18 dicembre 2020 n. 176;

Visto l’art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla Legge 25 giugno 2020 n. 70;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2021 la dott.ssa Anna Abbate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune ricorrente, con ricorso notificato il 18/02/2021 e depositato in giudizio il 28/02/2021, propone formale opposizione al decreto ingiuntivo n. 187/2019 del 27 dicembre 2019, emesso dal Presidente di questa Sezione, notificato in data 9 gennaio 2020, con il quale è stato ingiunto al Comune odierno ricorrente il pagamento in favore della Società Servizi Integrati S.r.l. della complessiva somma di € 47.274,15 di cui alla fattura n. 897/003 del 23 Ottobre 2018, a titolo di revisione prezzi in relazione al contratto di appalto del 31.03.2008 per l'affidamento del servizio di pulizia degli immobili comunali e bagni pubblici per il biennio 2008/2009, prorogato sino a tutto il mese di settembre 2018, sulla scorta degli indici I.S.T.A.T. ex art. 115 Decreto Legislativo n. 163/2006 e ss.mm., per il periodo dal Marzo 2009 al Settembre 2018, oltre gli interessi di mora ai sensi del Decreto Legislativo n. 231/2002 dalla data di scadenza della fattura n. 897/003 del 23 Ottobre 2018 sino al soddisfo, nonché le spese del procedimento monitorio, liquidate in complessivi € 2.135,00 con distrazione in favore dei difensori antistatari, nel termine di giorni 40 (quaranta) dalla notificazione del predetto decreto.

A sostegno del ricorso in opposizione al predetto decreto ingiuntivo, ha dedotto i seguenti motivi:

A) Difetto di giurisdizione.

B) Inammissibilità del ricorso per decreto ingiuntivo per tardività della relativa fase - decadenza.

C) Prescrizione del diritto alla revisione dei prezzi e del diritto al pagamento dei singoli ratei.

D) Nel merito, l'assoluta inesistenza di posizione debitoria dell'Ente opponente nei confronti della Servizi Integrati s.r.l. sia in relazione ai presunti crediti portati dalla fatture azionata in via monitoria, che in relazione alla stessa fattura.

Non si è costituita in giudizio la Società opposta Servizi Integrati S.r.l..

Nella pubblica udienza del 06/07/2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso in opposizione (tempestivamente e ritualmente proposto) al decreto ingiuntivo indicato in epigrafe è fondato solo in parte e va, pertanto, accolto parzialmente, nei sensi e nei limiti di seguito precisati.

1. - Anzitutto deve essere disattesa l’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione (esclusiva) di questo T.A.R. sollevata dal Comune ricorrente in opposizione e basata sulla previsione di cui all'art. 13 (Arbitrato) del capitolato speciale d'appalto approvato con determina comunale n. 1475 del 15.12.2005, ove si legge che “ Le controversie insorte tra Amministrazione ed Impresa possono essere risolte ai sensi dell'art. 810 c.p.c. e ss da un collegio arbitrale composto da tre persone nominate una ciascuna dalle parti e la terza d'intesa tra le stesse o in caso di disaccordo dal Presidente del Tribunale di Brindisi ”.

Rileva, infatti, il Collegio che la clausola arbitrale sopra riportata è priva di immediata cogenza, poiché l’adozione del verbo modale reggente “possono” induce ragionevolmente a ritenere che le parti avessero contemplato la facoltà di ricorrere agli arbitri, in caso d’insorgenza della lite, come mera alternativa all’esercizio dell’azione giudiziaria (prevista, infatti dall’art. 14 del medesimo capitolato speciale d’appalto), nel senso che sarebbe stato nella facoltà di parte attrice decidere se adire il giudice statale o il Collegio arbitrale.

Ciò premesso sulla interpretazione della invocata clausola arbitrale, sempre in via preliminare, giova ribadire che la presente controversia, inerente la fase di opposizione a decreto ingiuntivo per revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi, rientra nella giurisdizione esclusiva dell’adito Giudice Amministrativo, atteso che:

a) l’art. 244 del D. Lgs. n° 163/2006 (c.d. Codice dei contratti pubblici), ratione temporis applicabile, prevede che “ Il Codice del Processo Amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici ”;

b) l’art. 133, comma 1, lett. e) n. 2, del Codice del Processo Amministrativo stabilisce che: “ Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie (…) relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 Aprile 2006 n. 163 (…) ”.

L’art. 115 D. Lgs. n° 163/2006 (riproduttivo dell’art. 6, quarto comma, della Legge n° 537/1993, come modificato dall’art. 44 della L. n° 724/1994) recita: “ Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuata relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5. ”

2. - Del pari deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso per decreto ingiuntivo depositato in data 02.12.2019, sollevata dal Comune ricorrente in opposizione, secondo il quale il mancato riscontro sia all'emissione della fattura del 23.10.2018 che alla successiva diffida inviata del 19.03.2019 non può che essere considerato silenzio-rifiuto e andava impugnato nel termine di decadenza previsto in via generale per i provvedimenti non aventi contenuto paritetico.

Osserva, infatti, il Collegio che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, cui aderisce questo Tribunale, l’art. 115 del D. Lgs. n° 163/06:

“ a) detta una disciplina speciale, circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti pubblici (appalti di servizi e forniture) a esecuzione periodica o continuativa che prevale su quella generale di cui all’articolo 1664 del codice civile;ne discende la nullità delle clausole dei contratti pubblici che, pur contemplando la revisione dei prezzi, prevedano, conformemente alla disciplina civilistica, anche in forma indiretta, un’alea a danno dell’appaltatore (pari a un decimo del prezzo);

b) tale disciplina ha natura imperativa e s’impone nelle pattuizioni private modificando e integrando la volontà delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo di cui all’articolo 1339 del codice civile. Conseguentemente le clausole difformi sono nulle nella loro globalità, anche se la nullità non investe l’intero contratto, in applicazione del principio “utile per inutile non vitiatur”, sancito dall’articolo 1419 del codice civile (TAR Puglia, Lecce, sez. III, 7 aprile 2010, n, 898 e 13 dicembre 2010, n. 2826). La clausola di revisione periodica del corrispettivo di tali contratti ha, infatti, lo scopo di tenere indenni gli appaltatori della Pubblica Amministrazione da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta, potrebbero indurre l’appaltatore a svolgere il servizio o a eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 22 ottobre 2012, n. 1699) ” (T.A.R. Puglia, Lecce, III Sezione, 28.11.2012, n° 1944;
nello stesso senso, T.A.R. Puglia, Lecce, I Sezione, 11.12.2013, n° 2424).

Ne consegue, che “ negli appalti pubblici di servizi la pretesa ai compensi revisionali, siccome scaturente da una clausola che si inserisce automaticamente nei relativi contratti, ha sempre consistenza di diritto soggettivo perfetto in ordine all’an ed al quantum della revisione prezzi sicché, in base al c.d. criterio del petitum sostanziale, tutte le domande azionate concernono la tutela di diritti soggettivi patrimoniali, previa eventuale disapplicazione dell’atto paritetico impugnato (T.A.R. Puglia, Lecce, II Sezione, 22 Ottobre 2012 n° 1699) ” (T.A.R. Puglia, Lecce, III Sezione, 1 Agosto 2016, n° 1317;
nello stesso senso, T.A.R. Puglia, Lecce, III Sezione, 28 Novembre 2012, n° 1944, cit.).

3. - Coglie, invece, nel segno l’eccezione formulata dal Comune ricorrente in opposizione in ordine alla prescrizione quinquennale del diritto alla revisione dei prezzi e del diritto al pagamento dei singoli ratei, ex art. 2948 n.4 c.c., in base al quale “ Si prescrivono in cinque anni: … 4) gli interessi e, in generale, tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi ”.

Pertanto, nel caso di specie, il Comune di Oria, posto che la revisione prezzi spetta alla Società intimata Servizi Integrati S.r.l., con cadenza annuale, a partire dal secondo anno di vigenza contrattuale sino alla data di conclusione del contratto, ovvero, in tesi della Società intimata, dal Marzo 2009 al Settembre 2018, devono ritenersi estinti per prescrizione i diritti di credito relativi alle annualità antecedenti l’ultimo quinquennio da calcolarsi a ritroso da quando è stato fatto valere il diritto ossia, nello specifico, dall'emissione della fattura azionata in via monitoria del 23.10.2018, ossia i diritti di credito relativi alle annualità dal Marzo 2009 al 23 Ottobre 2013.

4. - Nel merito, il Comune ricorrente eccepisce l'assoluta inesistenza di posizione debitoria dell'Ente opponente nei confronti della opposta Servizi Integrati s.r.l. sia in relazione ai presunti crediti portati dalla fatture azionata in via monitoria, che in relazione alla stessa fattura, affermando che “ un documento proveniente dalla parte che voglia giovarsene non può costituire prova in favore della stessa, né determina inversione dell’onere probatorio nel caso in cui la parte contro la quale è prodotto contesti il diritto, anche relativamente alla sua entità, oltreché alla sua esistenza ”.

In particolare, il Comune opponente evidenzia, in via principale, l'inesistenza nel contratto di appalto di qualsivoglia clausola relativa ad una revisione prezzi e che, in assenza di una allegazione probatoria, l’aumento unilaterale del prezzo negoziato non può ritenersi ammissibile, palesandosi piuttosto l’adeguamento ex post come una contestazione delle condizioni condivise;
in via subordinata “ contesta il quantum della revisione prezzi operato dalla società Servizi Integrati s.r.l. come portato dalla fattura azionata in via monitoria unitamente al dettaglio di calcolo di cui all'allegato 5 della avversa produzione documentale, per l'effetto inopponibile ”.

Tutte le predette censure formulate nell’atto di opposizione sono infondate.

A parere di questo Tribunale, infatti, conformemente alla giurisprudenza prevalente e condivisibile, anche in assenza di una clausola di revisione prezzi nel contratto di appalto, la revisione prezzi spetta all’Appaltatore, con cadenza annuale, a partire dal secondo anno di vigenza contrattuale sino alla data di conclusione (prorogata) del contratto in base all’art. 115 del D. Lgs. n° 163/2006 (sia pure, nel caso di specie, al netto dei diritti di credito relativi alle annualità dal Marzo 2009 al 23 Ottobre 2013 estinti per la eccepita prescrizione quinquennale), che ha natura imperativa e s’impone nelle pattuizioni private e integrando la volontà delle parti, attraverso il meccanismo di cui all’articolo 1339 del codice civile (cfr. ex multis T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, 28/06/2018, n. 1084).

Per quanto concerne il calcolo del compenso revisionale, in via generale, giova ricordare che:

- l’art. 115 del D. Lgs. n° 163/2006 non solo afferma il diritto dell’appaltatore alla revisione prezzi, ma, con rinvio all’art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5 del medesimo Decreto Legislativo, detta anche il criterio e il procedimento in base al quale pervenire alla determinazione oggettiva del miglior prezzo contrattuale, demandando all'Istat la relativa indagine semestrale sui dati risultanti dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi;

- “ Tuttavia, poiché la disciplina legale richiamata non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’Istat, di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la revisione dei prezzi di appalto per ciò che attiene a materiali, beni di consumo ecc. – deve essere operata sulla base degli indici di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (c.d. FOI), pubblicati mensilmente dallo stesso Istituto, con la precisazione, tuttavia, che l'utilizzo di tale parametro non esime la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, e segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall'impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale ” (T.A.R. Puglia, Lecce, I Sezione, 11.12.2013, n° 2424, cit.;
nello stesso senso, T.A.R. Puglia, Lecce, III Sezione, 25.10.2012, n° 1944, cit.;
T.A.R. Puglia, Lecce, III Sezione, 13.09.2013, n° 1926, cit.);

- questo Tribunale ha rilevato, in diritto, che, pur se l’istituto della revisione prezzi si basa (in linea generale) sulla variazione dell’indice (medio) dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dall’ISTAT applicato ai costi dei fattori di produzione del servizio erogato in favore della Pubblica Amministrazione, tuttavia, “ occorre far riferimento, in relazione alla revisione del corrispettivo e per ciò che attiene alla voce specifica del costo del personale, alle variazioni dei parametri salariali previsti dalle tabelle FISE allegate al C.C.N.L. di settore (T.A.R. Puglia, Lecce, I Sezione, 11.12.2013, n° 2424, cit.) ” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, 28/06/2018, n. 1084, cit.).

Ciò premesso, nel concreto caso di specie, fermo restando il diritto della Società alla revisione del prezzo in base all’art. 115 del D. Lgs. n° 163/2006 (al netto dei diritti di credito relativi alle annualità dal Marzo 2009 al 23 Ottobre 2013 estinti per la eccepita prescrizione quinquennale), le contestazioni sul calcolo della revisione prezzi operato dalla Società Servizi Integrati s.r.l. sono del tutto generiche e, quindi, inammissibili.

Sicché deve essere confermato (sia pure al netto dei diritti di credito relativi alle annualità dal Marzo 2009 al 23 Ottobre 2013 estinti per la eccepita prescrizione quinquennale) il credito azionato (diritto soggettivo di natura patrimoniale) dalla opposta Servizi Integrati s.r.l., in quanto, come affermato nel decreto ingiuntivo n. 187/2019 del 27/12/2019, “ risulta liquido ed esigibile e basato su idonea prova scritta ai sensi dell’art. 634 c.p.c. (fattura n. 897/003 del 23 Ottobre 2018 corredata dall’estratto autenticato delle scritture contabili) ”.

5. - Per tutto quanto innanzi illustrato, il ricorso in opposizione deve essere accolto solo in parte, nei limiti della eccepita prescrizione quinquennale del diritto della Società opposta alla revisione prezzi inerente il contratto di appalto di servizi (prorogato) in questione, e, per l’effetto, il decreto ingiuntivo opposto n. 187/2019 del 27 dicembre 2019 deve essere revocato, con la condanna - però - del Comune opponente a corrispondere alla Società opposta la somma residua dovuta (in forza del menzionato decreto ingiuntivo n. 187/2019) per la predetta causale (revisione prezzi calcolata secondo indici ISTAT), maggiorata degli interessi di mora ex Decreto Legislativo n. 231/2002 dalla data di scadenza della Fattura n. 897/003 del 23 Ottobre 2018.

6. - Spese processuali irripetibili, in ragione del parziale accoglimento del ricorso in opposizione.