TAR Ancona, sez. I, sentenza breve 2020-03-06, n. 202000162

Pubblicato il 06/03/2020

N. 00162/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00073/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 73 del 2020, proposto da
A I, rappresentato e difeso dagli avvocati A C, A Z, E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliato presso la sede della stessa, in Ancona, piazza Cavour, 29;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- della nota prot. n. 72778 dell'11/12/2019, notificata in data 12/12/2019, con la quale il Ministero dell'Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, ha comunicato al ricorrente il rigetto della richiesta di trasferimento temporaneo formulata ai sensi dell'art. 42- bis del D.Lgs. 26/3/2001 n. 151 e s.m.i.;

- di ogni atto ad esso presupposto, connesso o consequenziale, anche se ignoto, che sia lesivo delle ragioni del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2020 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che:

- il ricorrente, ispettore logistico gestionale del ruolo non direttivo e non dirigente del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco ed in servizio presso la Direzione Regionale delle Marche del suddetto Corpo, impugna il provvedimento con cui il Ministero dell’Interno - Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile ha rigettato l’istanza di assegnazione temporanea, ai sensi dell’art. 42- bis D.Lgs. n. 151/2001, presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Benevento, città in cui risiede e lavora la consorte e in cui risiede anche la figlia minore dei coniugi Iasiello, nata il 19 marzo 2019;

- con nota prot. n. 60249 del 17 ottobre 2019 l’Amministrazione aveva comunicato il preavviso di rigetto, sostenendo che l’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001 non si applica al personale del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco. Il ricorrente aveva presentato le proprie controdeduzioni, rilevando come l’assunto del Ministero fosse smentito da una ormai consolidata giurisprudenza amministrativa;

- con l’atto odiernamente impugnato il Ministero ha respinto definitivamente la domanda, opponendo “ …una carenza nel ruolo di appartenenza pari a 8 unità e superiore al 50% rispetto alla prevista dotazione organica… ”, con conseguente rischio di “ …compromettere lo svolgimento di attività strettamente correlate alle specifiche e delicate funzioni del Corpo nazionale… ” non potendosi “ …garantire adeguata sostituzione con personale di pari ruolo… ”;

- il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

a) violazione dell'art. 10- bis della L. n. 241/1990;

b) violazione degli artt. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001 e 3 della L. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto d'istruttoria;

- si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 4 marzo 2020, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, il Collegio, rilevata la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., ha dato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio già in questa sede, non riscontrando opposizioni o riserve di sorta;

- il ricorso va accolto, per le seguenti ragioni.

Come ha correttamente osservato il ricorrente, questo Tribunale ha di recente deciso una controversia analoga, per cui, anche ai sensi dell’art. 74 c.p.a., l’odierno Collegio, quanto ai profili generali della controversia, ritiene opportuno richiamare la motivazione della predetta sentenza (n. 18 del 2020), in cui si sono affermati i seguenti principi:

“ …1) a seguito della novella di cui all’art. 14 della L. n. 124/2015, si è andata formando una giurisprudenza amministrativa via via più costante che interpreta l’art. 42-bis nel senso che “…..dal tenore letterale delle espressioni utilizzate, si evince chiaramente la volontà del Legislatore di limitare il diniego a “casi” o ad “esigenze eccezionali”, allo scopo di non frustrare le ragioni di tutela della genitorialità, che hanno costituito la ratio iuris della previsione normativa;
(…) il consolidato indirizzo esegetico seguito dal Consiglio di Stato, è univoco nell’interpretare restrittivamente tali ipotesi, a quelle (soltanto) in cui lo specifico servizio espletato dal soggetto richiedente sia assolutamente indispensabile e non sostituibile, a meno di non pregiudicare gravemente ed irreversibilmente la cura dell’interesse primario, al quale l’Amministrazione cui il medesimo appartiene, è preposta (ex multis, Cons. di Stato, Sez. III, ord. n. 685 del 26 febbraio 2016;
Cons. di Stato, Sez. IV, 14 maggio 2015, n. 2426 Cons. di Stato, Sez. III, 1 aprile 2016, n. 1317;
ed ancora, più di recente, Cons. di Stato, ord. n. 5390 del 13 dicembre 2017;
id., Sez. IV, n. 2352/17 ….” (così, ex plurimis, Cons. Stato, IV, n. 5955/2019, recante la riforma della sentenza del TAR Lazio n. 2531/2018);

2) nella specie, lo [……] non ha dato conto della sussistenza di un caso o di un’esigenza che si possano qualificare “eccezionali” ai sensi dell’art. 42-bis, avendo fatto riferimento solo a notorie e purtroppo frequenti situazioni di carenza organica presso il reparto di appartenenza del ricorrente;

3) quanto invece alla specializzazione posseduta dal […], si tratta anche in questo caso di aspetto non dirimente, visto che l’art. 42-bis parla di “…posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva…” e non di identità dell’incarico. Né rileva il fatto che l’amministrazione militare abbia sostenuto oneri per la formazione specifica del dipendente, visto che tale situazione è più o meno comune a tutte le amministrazioni pubbliche, specie ai Corpi di Polizia a ordinamento civile e a tutte le altre amministrazioni in cui operano professionalità pregiate e poco o nulla fungibili (si pensi all’E.N.E.A., all’I.N.F.N., etc.) [….];

Quanto alle decisioni del giudice amministrativo richiamate dall’Avvocatura dello Stato nella propria memoria difensiva, le stesse si riferiscono a casi specifici e non sono dunque applicabili automaticamente al caso in esame. Ad esempio, nella sentenza del TAR Lazio n. 3460/2017 si dà conto in maniera puntuale dell’insostituibilità del dipendente presso il reparto di appartenenza. Con riguardo invece all’art. 1493 del D.Lgs. n. 66/2010 (citato in alcune delle decisioni richiamate dalla difesa erariale) va detto che la norma, risalente al 2010, deve essere coordinata con l’attuale formulazione dell’art. 42-bis e dunque la stessa si interpreta nel senso che il diniego di assegnazione temporanea dei militari è legittimo solo se fondato su comprovate eccezionali ragioni (le quali possono però a loro volta riferirsi al fatto che il dipendente, in ragione del particolare incarico ricoperto, è di fatto insostituibile presso l’ente di appartenenza);… ”.

Con specifico riguardo al caso in esame, vanno invece aggiunte le seguenti osservazioni:

- rileva anzitutto la violazione dell’art. 10- bis della L. n. 241/1990, in quanto è indiscutibile che le ragioni che l’amministrazione resistente ha esposto a fondamento del provvedimento impugnato (ossia la carenza di organico del ruolo di appartenenza del ricorrente presso la Direzione Regionale delle Marche) non emergevano in alcun modo nel c.d. preavviso di rigetto (in cui il Ministero aveva invece rilevato come l’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001 non si applichi al personale del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco);

- in ogni caso, le motivazioni di cui al preavviso di rigetto sono inconsistenti, in quanto è pacifico che i benefici di cui all’art. 42- bis del D.Lgs. n. 151/2001 e s.m.i. si applicano a tutti i dipendenti pubblici, ivi incluso il personale delle Forze Armate, dei Corpi di Polizia ad ordinamento civile e dei Vigili del Fuoco ( ex plurimis , Cons. Stato, n. 5872/2019);

- con riguardo ai profili più sostanziali, emerge per tabulas (e comunque le argomentazioni del ricorrente non hanno trovato smentita negli atti difensivi del Ministero) che l’ispettore Iasiello svolge, presso il Comando di appartenenza, compiti di natura logistico-amministrativa e non già mansioni afferenti la missione istituzionale del Corpo. Questo non vuole ovviamente significare che le funzioni afferenti la logistica non siano anch’esse assolutamente rilevanti in relazione allo svolgimento dei compiti d’istituto del Corpo, bensì che tali mansioni appaiono maggiormente fungibili rispetto a quelle che presuppongono il possesso di specifiche abilitazioni tecniche e che sono dunque più difficilmente (o, in alcuni casi, per nulla) rimpiazzabili in tempi compatibili con la necessità di preservare in ogni momento la capacità operativa dei Comandi del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco. E’ certamente vero che, ai sensi dell’art. 68, comma 2, del D.Lgs. n. 217/2005, come modificato dal D.Lgs. n. 127/2018, il personale appartenente al ruolo tecnico-professionale può essere chiamato ad operare anche ad integrazione delle attività svolte dalle strutture operative, ma è altrettanto vero che, per un verso, anche a tal riguardo debbono ricorrere le circostanze eccezionali di cui parla l’art. 42- bis , per altro verso, non è stato comunque provato che la presenza del ricorrente sia indispensabile e che non sia possibile sostituirlo per il residuo periodo di fruizione del beneficio in parola (va infatti osservato che la figlia del ricorrente è nata nel marzo 2019, per cui il trasferimento avrebbe di fatto durata biennale);

- queste considerazioni trovano del resto conferma nella nota a firma del direttore regionale delle Marche datata 7 febbraio 2020 (doc. allegato n. 12 alla produzione dell’Avvocatura dello Stato), con cui è stato espresso parere favorevole al trasferimento temporaneo ex art. 12 del D.P.R. 7 maggio 2008, richiesto dal ricorrente al fine di prestare assistenza al padre. E’ vero che tale parere è espressamente limitato al breve periodo per il quale è stato richiesto il trasferimento (30 giorni), ma è altrettanto vero che questa circostanza, letta nel contesto complessivo, conferma l’assenza di quelle circostanze eccezionali a cui l’art. 42- bis subordina la possibilità per l’amministrazione datrice di lavoro di denegare al dipendente la concessione del beneficio in parola;

- il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e ordine al Ministero dell’Interno di dare immediato corso all’istanza del ricorrente.

Le spese, tenuto conto in particolare della violazione dell’art. 10- bis , seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.