TAR Catania, sez. I, sentenza 2016-12-30, n. 201603447

Pubblicato il 30/12/2016

N. 03447/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01448/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1448 del 2016, proposto da:
Impresa Mgm S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati B C C.F. CRSBDT73S41B157Q, A G C C.F. CDLGGB72D55C351O, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, viale Raffaello Sanzio 60;

contro

Comune di Ragusa, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S B C.F. BNCSRG58M22H163M, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del TAR Catania, in via Milano 42a;

nei confronti di

Impresa Gurrieri Salvatore non costituito in giudizio;

per l'annullamento

-del verbale di gara del 12 maggio 2016 nella parte in cui ammette l'impresa Gurrieri Salvatore alla procedura di gara informale mediante cottimo fiduciario per l'affidamento dei lavori di " Sistemazione dei locali da adibire a museo del costume presso il Castello di Donnafugata" e nella parte in cui dispone l'aggiudicazione provvisoria in favore dell'impresa Gurrieri Salvatore;

-della determinazione Dirigenziale del Settore V n. 186 del 13 maggio 2016 , nella parte in cui approva l'aggiudicazione provvisoria disposta con il verbale di gara del 12 maggio 2016;

-della nota prot. 59499 del 25.05.2016 di rigetto dell'informativa dell'intento di proporre ricorso presentata dalla M.G.M. s.r.l.;

-del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara all'impresa Gurrieri Salvatore, mai comunicato all'odierna ricorrente;

-di ogni altro provvedimento antecedente o successivo, comunque connesso, presupposto o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ragusa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2016 la dott.ssa A A B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera di invito prot. 110134 del 22 dicembre 2015, il Comune di Ragusa invitava 20 imprese al cottimo fiduciario per l'affidamento dei lavori di sistemazione dei locali da adibire a museo del costume presso il Castello di Donnafugata, per l'importo a base d'asta di €143.701,37 da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso;
la predetta lettera d’invito - dopo aver precisato alla voce “categorie” che “la parti costituenti l’opera sono riconducibil i alla categoria prevalente OG2” - richiedeva, ai fini della partecipazione “ i requisiti determinati dall’art. 90 del D.P.R. 207/2010 ”.

All’esito del sorteggio tra le 4 imprese offerenti il medesimo ribasso percentuale (25%), veniva individuata quale aggiudicataria la ditta Gurrieri Salvatore, mentre al secondo posto si collocava la società M.G.M. s.r.

1. Quest’ultima, con ricorso notificato il 21 luglio 2016 ha impugnato gli atti di gara e ha contestato l’ammissione in gara della ditta Guerreri e la conseguente aggiudicazione per i seguenti motivi:

- violazione degli artt. 80 e 248, comma 5, D.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 49 Codice Contratti e dell’art. 88 D.P.R. n. 207/2010 in relazione all’insufficiente “qualificazione” del direttore tecnico dell’ausiliaria, sig. T A, non in possesso dello specifico titolo di studio richiesto dall’art. 248, comma 5° del D.P.R. n. 207/2010 per i lavori concernenti i beni del patrimonio culturale (laurea in architettura o laurea in conservazione dei beni culturali);

- violazione dell’art. 49 Codice Contratti in ragione del generico contenuto del contratto di avvalimento che sarebbe, quindi, inidoneo a realizzare la concreta “messa a disposizione” dei requisiti richiesti;

- violazione dell’art. 48 Codice Contratti avuto riguardo alla presunta violazione del termine assegnato all’aggiudicataria per la verifica dei requisiti;

- violazione dell'art. 248, comma 4°, D.P.R. n. 207/2010 in relazione all’inidoneità delle attestazioni prodotte al fine di dimostrare il requisito della precedente esperienza nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Il Comune di Ragusa si è costituito in giudizio e ha eccepito l’irricevibilità del ricorso a causa dell’omessa tempestiva impugnazione della determinazione dirigenziale del Settore V n. 186 del 13 maggio 2016, comunicata via pec alla ricorrente in data 16 maggio 2016;
ha, inoltre, controdedotto ai singoli motivi di ricorso chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 692/2016 è stata respinta la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

Le parti hanno successivamente scambiato memorie e repliche e alla pubblica udienza dell’1 dicembre 2016, il ricorso è stato trattenuto, in decisione, come da verbale.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio esamina l’eccezione di rito con la quale il Comune resistente contesta la tardiva impugnazione della determinazione Dirigenziale del Settore V n. 186 del 13 maggio 2016, comunicata alla MGM il 16 maggio 2016. Sul punto, parte ricorrente osserva:

- che la comunicazione dalla stessa ricevuta faceva riferimento all’ “aggiudicazione provvisoria",

- che in modo analogo si esprimeva il verbale del 12 maggio 2016 (che aggiudicava la gara “ provvisoriamente all'impresa Gurrieri ”)

- e che, in ogni caso, alla data del 13 maggio non vi poteva essere alcuna aggiudicazione definitiva non essendo nemmeno decorsi i termini per la verifica di cui all’art. 11, comma 8, del D.lgs. n. 163/2006.

A tale riguardo il Collegio osserva che, effettivamente, la comunicazione del 16 maggio 2016, così come predisposta, era inidonea a far decorrere il termine per l’impugnativa e che, pertanto, il ricorso - in assenza di un atto qualificabile quale comunicazione ai sensi dell’art. 79 del D.lgs. 163/2006 - doveva comunque essere proposto entro il termine di 30 giorni decorrenti “dalla conoscenza dell'atto”. Nel caso in esame, l’unico provvedimento ove si fa riferimento all’aggiudicazione definitiva è effettivamente la Determinazione Dirigenziale n. 186 del 13 maggio 2016 (nel suo contenuto integrale) di cui però non è stata fornita alcuna prova, da parte del Comune di Ragusa, della piena conoscenza in epoca antecedentemente ai 30 giorni dalla notifica del ricorso.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Va premesso che, come già rilevato dalla Sezione in sede cautelare, la procedura in questione ha la natura di cottimo fiduciario (che, per costante giurisprudenza, non è soggetta all’integrale applicazione di tutte le regole dettate per gli appalti sopra soglia, cfr. Cons. Stato Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4810) la cui disciplina è definita dall' art. 125 del codice degli appalti e dalla legge speciale di gara, con il solo limite del rispetto dei principi generali in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice e dal regolamento, che costituiscono il livello minimo di garanzie che deve essere assicurato in qualunque procedura di affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 760/2016, n. 65/2015, n. 5742/2011;
sez. III, n. 4661/2014).

Nel caso di specie, la lettera d’invito (non impugnata) faceva riferimento all’esecuzione di opere “riconducibili” alla categoria OG2, nonché alla cat. OS30 e, relativamente ai requisiti di qualificazione, rinviava esclusivamente all’art. 90 del D.P.R. n. 207/2010, senza alcuna prescrizione in ordine al possesso di ulteriori requisiti per la direzione tecnica. Ne consegue che, in mancanza di alcun autovincolo da parte della stazione appaltante, non risulta applicabile la norma contenuta nel 5° comma dell’art. 248 del D.P.R., dettata per gli appalti sopra soglia comunitaria, che richiede che la direzione tecnica dei lavori sia affidata a soggetto in possesso di laurea in architettura o in conservazione di beni culturali.

Ne, può ritenersi che nell’ambito di una procedura ex art. 125 e nel silenzio della lettera di invito, la norma contenuta nel comma 5° dell’art. 248 - che reca evidentemente ulteriori requisiti rispetto quelli previsti dal comma 4° per gli appalti di importo inferiore o pari a € 150.000 - possa ritenersi automaticamente applicabile a questi ultimi. Tale conclusione trova, peraltro, riscontro, nelle disposizioni contenute nell’art. 197, comma 2° e 204, comma 4° del D.lgs. 163/2006 che prevedono espressamente il ricorso alla procedura ex art. 125 per gli appalti di lavori dei beni del patrimonio culturale, con tutto ciò che ne consegue in tema di disciplina applicabile.

Va aggiunto, inoltre, che nel caso di specie non è stata nemmeno rilevata la presenza di alcuna specifica tipologia di lavori o di prestazione particolare che - anche a prescindere dall’importo dei lavori - avrebbe eventualmente giustificato la peculiare idoneità professionale del direttore tecnico. Anzi, per come rilevabile dalla determinazione n. 2717 del 16 dicembre 2015 (non allegata, ma rinvenibile sul sito web del Comune di Ragusa, nella sezione “amministrazione trasparente”) si tratta di esecuzione di lavori di “sistemazione” di alcuni locali sostanzialmente riconducibili ad opere di risanamento/sostituzione di intonaci, riparazione/sostituzione di infissi, adeguamento impianto elettrico e implementazione illuminazione, sulla base di un progetto approvato in conformità alle prescrizioni della Soprintendenza.

Ne consegue l’infondatezza del primo motivo di ricorso.

E’ infondata anche la censura con la quale parte ricorrente deduce l’inidoneità del contratto di avvalimento a rendere manifesta la concreta messa disposizione dei requisiti richiesti. Invero, come documentato in atti, nel contratto di avvalimento vengono indicati sia i requisiti “cartolari”, sia i requisiti “operativi”, con espressa e puntuale indicazione dei mezzi (distinti per tipologia con rispettiva indicazione del numero di targa o di matricola) e delle attrezzature necessarie all’esecuzione dei lavori.

Nel terzo motivo di ricorso parte ricorrente afferma che l’aggiudicataria non avrebbe ottemperato, nel termine di 10 giorni, alla verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 48 del D.lgs. 163/2006 e pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

In disparte l’estrema indeterminatezza della censura con la quale viene genericamente lamentata la violazione di un termine senza che venga, tuttavia, fornita alcuna indicazione della nota (e della rispettiva data) con la quale l’amministrazione avrebbe chiesto la verifica dei requisiti, il motivo è comunque infondato, poiché, come documentato in atti, la stazione appaltante non ha formulato alcuna richiesta di comprova dei requisiti, ai sensi dell’art. 48 del D.lgs. 163/2006 (disposizione, questa, che in assenza di un specifica previsione contenuta nella lex specialis non risulta direttamente applicabile al cottimo fiduciario), ma ha richiesto (alla sola aggiudicataria) i documenti necessari alla stipula del contratto, unitamente alla documentazione a comprova dei requisiti di ordine speciale dell’ausiliaria in conformità a quanto previsto dal punto 5) della lettera di invito e secondo lo schema del procedimento di verifica della veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi del D.P.R. 445/2000. Del resto che non sia stata attivata alcuna verifica ai sensi dell’art. 48 citato, risulta confermata dalla circostanza che la predetta verifica non è stata eseguita nemmeno nei confronti della ricorrente collocatasi al secondo posto della graduatoria.

Nell’ultimo motivo di ricorso, parte ricorrente censura l’inidoneità dell’attestazione di buona esecuzione rilasciata dal Comune di Ragusa, poiché non apposta in calce al certificato di regolare esecuzione e quindi, inutilizzabile ai fini della dimostrazione dei requisiti dei “lavori analoghi”.

Il motivo è infondato poiché la certificazione cui si riferisce parte ricorrente ( vale a dire quella che deve “contenere” nello stesso documento anche l’attestazione di buon esito dei lavori) è quella prevista dal comma 2° dell’art. 248 del D.P.R. 207/2010 “ai fini della qualificazione” per lavori “riguardanti i beni del patrimonio culturale”;
di contro, il comma 4° della medesima disposizione, relativo al requisito di partecipazione agli appalti di lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale di importo inferiore a € 150.000, richiede la realizzazione di “lavori analoghi” nel quinquennio precedente per importo almeno pari a quello dei lavori che si intendono eseguire unitamente all'attestato di buon esito dei lavori rilasciato dalle autorità “eventualmente” preposte alla tutela dei beni cui si riferiscono i lavori eseguiti;
ne consegue che l’esecuzione dei lavori analoghi può essere, inoltre, comprovata con “adeguata documentazione” e non con l’esclusiva produzione del certificato di regolare esecuzione, come ,peraltro, indirettamente confermate dal tenore letterale della più volte citato art. 248, comma 4° che non menzione alcuna “certificazione” sulla quale dovrebbe essere apposto – secondo parte ricorrente – l’attestazione di buona esecuzione.

Nel caso di specie, l'attestazione di buon esito di buon esito dei lavori eseguiti dall'impresa ausiliaria in immobile del centro storico di Ragusa, rilasciata dal competente Settore Centri Storici del Comune di Ragusa, con nota prot. 65130 del 14 giugno 2016, deve ritenersi idonea a dimostrare il richiesto requisito di capacità tecnica.

Il conclusione, il ricorso è infondato e va respinto. Sussistono comunque i motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la particolarità della fattispecie e dei profili dedotti.