TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2014-06-11, n. 201400433

N. 00433/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00138/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2013, proposto da:
Consorzio Italian Management, con sede in Caltanissetta, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo dell’ATI costituita tra il predetto Consorzio e la Catania Multiservizi spa, e dalla Catania Multiservizi spa, con sede in Catania, in persona del legale rappresentante in carica, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti S P e B B, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. - R.F.I. s.p.a., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. G C, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. - Direzione Compartimentale Movimento di Cagliari, con sede in Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della nota di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. del 23 febbraio 2012, con cui è stata ritenuta ingiustificata ed inaccoglibile la richiesta formulata dall’ATI ricorrente, di adeguamento revisionale del corrispettivo d’appalto, in dipendenza del riferito incremento dei costi contrattuali dovuti all’aumento del costo del personale;

e per la declaratoria di nullità

della clausola contrattuale di cui all’articolo 6 del contratto n. 01/2006, stipulato inter partes in data 23 febbraio 2006, nelle parti indicate in ricorso, ove e nella misura in cui dovessero risultare ostative alla revisione dei prezzi di cui all’articolo 115 del Dlgs n. 163 del 2006 o di cui all’articolo 6, comma 4, della legge 537/1993, come novellato dall’articolo 44 della legge n. 724/1994 o, in subordine, di cui all’articolo 1664 del codice civile;

e per il riconoscimento, con relativa condanna al pagamento, degli importi dovuti, con interruzione della prescrizione,

- del diritto dei ricorrenti al pagamento da parte di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. degli importi dovuti a titolo di revisione prezzi di cui all’articolo 115 del Dlgs n. 163/2006 o di cui all’articolo 6, comma 4, della legge 537/1993, come novellato dall’articolo 44 della legge n. 724/1994, per il periodo che va dalla data del 15 marzo 2007 al 30 giugno 2011, oltre interessi, per ritardato pagamento, da calcolarsi ai sensi del Dlgs 9 ottobre 2002 n. 231;

- in subordine del diritto dei ricorrenti al pagamento da parte di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., a titolo di revisione prezzi, dell’incremento dei costi dell’appalto che superano il decimo del prezzo ai sensi dell’articolo 1664 del codice civile, per il periodo che va dalla data del 15 marzo 2006 al 30 giugno 2011, oltre interessi, per ritardato pagamento, da calcolarsi ai sensi del Dlgs 9 ottobre 2002 n. 231.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 maggio 2014 il dott. M L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

La società Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. - Direzione Compartimentale Movimento di Cagliari, con bando del 29 aprile 2005, ha indetto una gara di appalto europea a procedura ristretta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per “l’affidamento dei servizi di pulizia, di mantenimento del decoro dei locali ed aree aperte al pubblico e servizi accessori ubicati in stazioni, impianti, uffici ed officine variamente dislocati nell’ambito della giurisdizione della Direzione Compartimentale Movimento di Cagliari”.

L’appalto è stato aggiudicato all’ATI odierno ricorrente.

L’affidamento del servizio è stato formalizzato con contratto n. 01/2006, stipulato in data 23 febbraio 2006 per una durata di tre anni a decorrere dall’avvio del servizio avvenuto in data 15 marzo 2006, in seguito prorogata fino al 30 giugno 2011, data in cui il contratto e i lavori si sono conclusi.

La parte ricorrente, con nota del 31 gennaio 2012, ha richiesto a Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. l’avvio dell’istruttoria per la corresponsione della differenza tra il costo del personale, determinato in contratto, ed il maggiore costo effettivamente sostenuto, anche alla luce della disposizione contenuta nell’articolo 115 del D. lgs. 163/2006, ovvero nell’articolo 6, comma quarto, della legge 537/1993, come novellato dall’articolo 44 della legge 724/1994, recante la disciplina della revisione periodica ex lege del prezzo dei contratti ad esecuzione periodica e continuativa.

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. , con nota del 23 febbraio 2012 non ha accolto tale richiesta, rilevando che, nel caso di specie, trova applicazione l’articolo 6 del contratto d’appalto e che l’articolo 115 del D. lgs. 163/2006 non si applica alle Società del Gruppo Ferrovie dello Stato, le quali operano secondo la normativa dei settori speciali di cui alla parte III del codice degli appalti.

La parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l'annullamento della nota di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. del 23 febbraio 2012, con cui è stata ritenuta ingiustificata ed inaccoglibile la richiesta formulata dall’ATI ricorrente, di adeguamento revisionale del corrispettivo d’appalto, in dipendenza del riferito incremento dei costi contrattuali dovuti all’aumento del costo del personale.

Si chiede altresì la declaratoria di nullità della clausola contrattuale di cui all’articolo 6 del contratto n. 01/2006, stipulato inter partes in data 23 febbraio 2006, nelle parti indicate in ricorso, ove e nella misura in cui dovessero risultare ostative alla revisione dei prezzi di cui all’articolo 115 del Dlgs n. 163 del 2006 o di cui all’articolo 6, comma 4, della legge 537/1993, come novellato dall’articolo 44 della legge n. 724/1994 o, in subordine, di cui all’articolo 1664 del codice civile;
nonché il riconoscimento, con relativa condanna al pagamento, degli importi dovuti, con interruzione della prescrizione:

- del diritto dei ricorrenti al pagamento da parte di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. degli importi dovuti a titolo di revisione prezzi di cui all’articolo 115 del Dlgs n. 163/2006 o di cui all’articolo 6, comma 4, della legge 537/1993, come novellato dall’articolo 44 della legge n. 724/1994, per il periodo che va dalla data del 15 marzo 2007 al 30 giugno 2011, oltre interessi, per ritardato pagamento, da calcolarsi ai sensi del Dlgs 9 ottobre 2002 n. 231;

- in subordine del diritto dei ricorrenti al pagamento da parte di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., a titolo di revisione prezzi, dell’incremento dei costi dell’appalto che superano il decimo del prezzo ai sensi dell’articolo 1664 del codice civile, per il periodo che va dalla data del 15 marzo 2006 al 30 giugno 2011, oltre interessi, per ritardato pagamento, da calcolarsi ai sensi del Dlgs 9 ottobre 2002 n. 231.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili e conclude per l'accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l'inammissibilità e l'infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 14 maggio 2014, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della nota di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. del 23 febbraio 2012, con cui è stata ritenuta ingiustificata ed inaccoglibile la richiesta formulata dall’ATI ricorrente, di adeguamento revisionale del corrispettivo d’appalto, in dipendenza del riferito incremento dei costi contrattuali dovuti all’aumento del costo del personale.

Si chiede altresì la declaratoria di nullità della clausola contrattuale di cui all’articolo 6 del contratto n. 01/2006, stipulato inter partes in data 23 febbraio 2006, nelle parti indicate in ricorso, ove e nella misura in cui dovessero risultare ostative alla revisione dei prezzi di cui all’articolo 115 del Dlgs n. 163 del 2006 o di cui all’articolo 6, comma 4, della legge 537/1993, come novellato dall’articolo 44 della legge n. 724/1994 o, in subordine, di cui all’articolo 1664 del codice civile;
nonché il riconoscimento, con relativa condanna al pagamento, degli importi dovuti, con interruzione della prescrizione:

- del diritto dei ricorrenti al pagamento da parte di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. degli importi dovuti a titolo di revisione prezzi di cui all’articolo 115 del Dlgs n. 163/2006 o di cui all’articolo 6, comma 4, della legge 537/1993, come novellato dall’articolo 44 della legge n. 724/1994, per il periodo che va dalla data del 15 marzo 2007 al 30 giugno 2011, oltre interessi, per ritardato pagamento, da calcolarsi ai sensi del Dlgs 9 ottobre 2002 n. 231;

- in subordine del diritto dei ricorrenti al pagamento da parte di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., a titolo di revisione prezzi, dell’incremento dei costi dell’appalto che superano il decimo del prezzo ai sensi dell’articolo 1664 del codice civile, per il periodo che va dalla data del 15 marzo 2006 al 30 giugno 2011, oltre interessi, per ritardato pagamento, da calcolarsi ai sensi del Dlgs 9 ottobre 2002 n. 231.

Il ricorso è infondato.

In primo luogo, deve ritenersi l’inapplicabilità al caso di specie dell’articolo 115 del codice degli appalti (ovvero delle analoghe precedenti disposizioni di cui all’articolo 6, comma 4, della legge 537/1993, come novellato dall’articolo 44 della legge n. 724/1994), dovendosi ritenere che l’attività oggetto dell’appalto in questione rientri tra i “settori speciali” di cui alla parte III del codice degli appalti, sussistendo sia il presupposto soggettivo che quello oggettivo al fine di ritenere che il contratto di servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie rientri all’interno dell’ambito stabilito dall’articolo 217 del codice, secondo cui la disciplina in materia di settori speciali non può trovare applicazione negli appalti aggiudicati per scopi diversi dall’esercizio dell’attività di cui agli articoli da 208 a 213.

In particolare, il collegio condivide le considerazioni in proposito svolte da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. nella propria memoria difensiva del 10 aprile 2014, desunte dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2011 e dalla pronuncia del Consiglio di Stato, sezione VI, n. 2919/2011, nella quale, relativamente all’aggiudicazione di una gara per il servizio di pulizia indetto da una società operante nel settore della distribuzione del gas e dell’acqua, si afferma espressamente che “la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività, il che si verifica qualora si tratti di proprietà immobiliare di edifici che costituiscono parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli art. 208 e ss. del d. lgs. n. 163 del 2006”.

Ciò stante, deve ritenersi corretto l’assunto secondo cui il servizio di pulizia delle stazioni, impianti, uffici ed officine dislocati nell’ambito della giurisdizione della direzione compartimentale movimento di Cagliari, quali “impianti di esercizio” e come tali elementi necessari facenti parte della rete di trasporto ferroviario, deve ritenersi rientrare nella normativa dei settori speciali in quanto strettamente funzionale a detta attività di trasporto ferroviario.

Ritenuto pertanto che l’attività oggetto dell’appalto in questione (quale servizio di pulizia di impianti ferroviari di “esercizio”, come tale funzionale all’attività di trasporto ferroviario), rientri tra i settori speciali di cui alla parte III del codice, ne consegue l’applicabilità a tale tipologia contrattuale della disciplina generale prevista nel codice, limitatamente alle norme applicabili anche nei settori speciali elencate dall’articolo 206, tra le quali non rientra all’articolo 115.

In ordine alla questione della inapplicabilità dell’articolo 115 e quindi dell’istituto della revisione prezzi agli appalti rientranti tra i “settori speciali” di cui alla parte III del codice, vedasi, in tal senso, TAR Lazio, sez. II, 13 aprile 2010 n. 6655, secondo cui “agli "enti aggiudicatori" <operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi>
non si applica la parte II del codice, concernente i contratti di lavori servizi e forniture nei settori ordinari, ma solo la parte III, dedicata espressamente ai settori esclusi.

Pertanto, a Poste italiane s.p.a., in quanto rientrante nel novero degli “enti aggiudicatori”, non si applica la disciplina sulla revisione prezzi dettata dall’art. 115 del codice poiché essa è inserita appunto della parte II (cfr. art. 3, commi 25 e 29 e art. 32 del codice dei contratti)”.

Vedasi, altresì, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere n. 24 del 23/2/2012, secondo cui Poste Italiane s.p.a. “non è soggetta alla diretta applicazione della parte II del Codice dei contratti pubblici, concernente i contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, nella quale rientra la disciplina sulla revisione prezzi di cui al richiamato art. 115, che non figura tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206 del Codice. Di recente, la giurisprudenza ha perciò categoricamente escluso l’applicabilità dell’istituto della revisione prezzi agli appalti aggiudicati da Poste Italiane s.p.a. (cfr. TAR Lazio, sez. II, 13 aprile 2010 n. 6655)”.

Ciò stante, non può che prendersi atto dell’inapplicabilità al caso di specie dell’articolo 115 del codice degli appalti (ovvero delle analoghe precedenti disposizioni di cui all’articolo 6, comma 4, della legge 537/1993, come novellato dall’articolo 44 della legge n. 724/1994), risultando pertanto infondate le censure in proposito mosse dalla ricorrente.

Ugualmente infondata risulta l’ulteriore domanda, avanzata dalla ricorrente in via subordinata, secondo cui la revisione prezzi sarebbe comunque dovuta in forza dell’articolo 1664 del codice civile.

Come esattamente rilevato da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. nella propria memoria difensiva la norma in questione è comunque derogabile dalla volontà delle parti che inseriscano nel contratto una clausola contrattuale limitativa della revisione dei prezzi, come avvenuto nel caso di specie attraverso le previsioni di cui all’articolo 6 del contratto n. 01/2006 stipulato tra le parti in data 23 febbraio 2006 (cfr. Cassazione civile, sez. II, n. 4198 del 21/02/2014, secondo cui “la clausola con la quale si escluda, in deroga all'art. 1664 c.c., il diritto dell'appaltatore a ulteriore compenso per le difficoltà impreviste incontrate nell'esecuzione dell'opera (cosiddetto appalto "a forfait") non comporta alcuna alterazione della scrittura ovvero della funzione dell'appalto, nel senso di renderlo un contratto aleatorio, ma solo un ulteriore allargamento del rischio senza che questo, pur così ulteriormente allargato, esorbiti dall'alea normale di questo tipo contrattuale”).

Per quanto concerne infine la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 115 del D. lgs. n. 163/2006, per possibile violazione del principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione, così come sollevata nell’atto introduttivo del gravarne, tale questione, come esattamente eccepito da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., deve ritenersi inammissibile per mancanza della rilevanza di tale questione, nel caso di specie ai fini della decisione della presente controversia, posto che, per come sopra evidenziato, l’articolo 115 non trova applicazione nel caso in esame.

La questione di legittimità costituzionale, così come diversamente prospettata dalla ricorrente nella memoria di replica del 22 aprile 2014, deve ritenersi comunque manifestamente infondata, in considerazione della peculiarità e specialità degli appalti rientranti nei “settori speciali” che, in presenza dei necessari presupposti soggettivi e oggettivi normativamente previsti, obiettivamente si differenziano dalla generalità degli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, di cui alla parte II del Codice dei contratti pubblici, e sono oggetto di specifica apposita normativa di cui alla parte III del Codice dei contratti pubblici, per come sopra evidenziato.

Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante l'infondatezza delle censure avanzate, il ricorso deve essere respinto.

In considerazione della particolarità della vicenda controversa, sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.