Pubblicato il 24/04/2024

N. 00594/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01262/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITLIANA

IN NOME DEL POPOLO ITLIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1262 del 2022, proposto da
E.M.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9145901C41, rappresentata e difesa dall'avvocato P F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Medical Service &
C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Pio De Giovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- della deliberazione dell'Azienda Sanitaria Locale di Taranto (Registro Deliberazioni del Direttore Generale), AOO ASL_T, n. registro 2096, data registro 07/10/2022, n. repertorio 3641, avente ad oggetto: “ Procedura negoziata telematica per l'affidamento in noleggio per due anni di un sistema di monitoraggio intra-operatorio dei potenziali evocati sensitivi e motori per patologie cerebrali da destinare alla S.C. di Neurochirurgia-Stabilimento Ospedaliero “SS. Annunziata dell'ASL TRANTO”- CIG 9145901C41. Aggiudicazione ”, di aggiudicazione della gara ufficiosa di che trattasi alla Società controinteressata;

- della nota aslina del 12.10.2022 recante la comunicazione della predetta determinazione di aggiudicazione;

- di tutti i verbali di svolgimento delle operazioni della gara ufficiosa con cui è stata ammessa e valutata l'offerta della ditta aggiudicataria;

- ove occorra, della lex specialis di gara tutta, comprensiva di Bando, Disciplinare, Capitolato Speciale ed i relativi allegati;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente ancorché allo stato incognito alla ricorrente;

per la declaratoria

di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato dalla Stazione Appaltante con l’aggiudicataria, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso;

e per la conseguente condanna

della P.A. al risarcimento del danno subito in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale di Taranto e della Medical Service &
C. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2024 il dott. M M e uditi l’Avv. M M, in sostituzione dell'Avv. P F, per la parte ricorrente, l’Avv. R S, in sostituzione dell'Avv. M C per la A.S.L di Taranto, e l’Avv. G.P. D G per la Società controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 7 novembre 2022, tempestivamente depositato, la E.M.S. S.r.l. (seconda classificata, con offerta pari ad euro 210.800,00, IVA esclusa) ha impugnato la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto AOO ASL_T, n. registro 2096, data registro 07/10/2022, n. 2 repertorio 3641, con la quale è stata aggiudicata, in favore della controinteressata Medical Service &
C. S.r.l. (prima classificata, con offerta pari ad euro 161.500,00 IVA esclusa), secondo il criterio dell’offerta a riportante il minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4 lett. c ) del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., con valore economico a base d’asta pari ad € 212.500,00, IVA esclusa, la procedura negoziata telematica indetta (gara ufficiosa) per l’affidamento in noleggio per due anni di un sistema di monitoraggio intra-operatorio dei potenziali evocati sensitivi e motori per patologie cerebrali da destinare alla S.C. di Neurochirurgia-Stabilimento Ospedaliero “SS. Annunziata” di Taranto, e tutti gli atti prodromici indicati in epigrafe, ivi compresa la nota aslina del 12.10.2022, recante la comunicazione della predetta determinazione di aggiudicazione, e tutti i verbali di svolgimento delle operazioni della gara ufficiosa con cui è stata ammessa e valutata l’offerta della ditta aggiudicataria, nonché, ove occorra, la lex specialis di gara tutta, comprensiva di Bando, Disciplinare, Capitolato Speciale ed i relativi allegati ed ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente ancorché allo stato non conosciuto.

1.1. La Società ricorrente ha esposto, in punto di fatto, di aver partecipato alla gara ufficiosa di che trattasi, costituita da un unico lotto indivisibile, il cui Capitolato tecnico prescriveva determinate specifiche tecniche di minima, necessarie per la partecipazione al lotto e che, tuttavia, sarebbero state valutate dalla S.A. anche le offerte con “ specifiche tecniche non esattamente conformi a quanto sopra richiesto, se nella propria offerta il concorrente prova, ex art. 68 comma 7 del D. Lgs 50/2016, in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche assicurando prestazioni cliniche analoghe o superiori ”.

Ha, poi, dedotto la Società ricorrente che, all’esito della procedura di gara ufficiosa, con deliberazione del Direttore Generale della A.S.L. di Taranto, registro n. 2096 del 7/10/2022, rep. n. 3641, comunicata a mezzo p.e.c. in data 12 ottobre 2022, la Medical Service &
C. S.r.l., era risultata prima classificata con offerta pari ad euro 161.500,00, IVA esclusa, mentre essa ricorrente si era classificata al secondo posto, con offerta pari ad euro 210.800,00, IVA esclusa.

La E.M.S. S.r.l. ha, quindi, esposto di aver presentato in data 14 ottobre 2022 istanza di accesso agli atti di gara ed, in particolare, all’offerta della aggiudicataria, e che tale istanza era stata poi riscontrata con p.e.c. del 18 ottobre 2022 dalla S.A.: in particolare, dall’esame della documentazione ostesa sarebbero state riscontrate gravissime carenze negli elementi tecnici essenziali dell’offerta dell’aggiudicataria;
infine, la predetta ricorrente ha chiesto l’esclusione della aggiudicataria in autotutela ex art. 21 nonies Legge n. 241/1990 e ss.mm., in ragione della asserita assenza, nell’offerta tecnica, dei requisiti tecnici minimi, senza tuttavia alcun ottenere riscontro da parte della S.A..

1.2. Tanto premesso, la Società ricorrente, lamentando l’illegittimità dell’aggiudicazione de qua , ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, articolando le seguenti censure sinteticamente enunciate.

1.3. Con unico ed articolato motivo di gravame, la Società ricorrente ha lamentato la violazione e la falsa applicazione degli artt. 30, 68, 83, 95 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. - violazione degli artt. 3, 97 della Costituzione - violazione degli artt. 1 e 21 nonies d ella Legge n. 241/1990 e ss.mm. - violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara - violazione dei principi di par condicio, trasparenza, non discriminazione, autovincolo. eccesso di potere per omessa/carente istruttoria, travisamento, sulla mancata esclusione della concorrente Medical Service &
C. S.r.l., in quanto l’offerta tecnica della predetta aggiudicataria non presenterebbe, sotto il profilo tecnico, gli indispensabili requisiti minimi richiesti dalla lex specialis , neanche sotto alla stregua di una valutazione di equivalenza.

1.4. Per tali motivi, la Società ricorrente ha chiesto, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, dichiararsi l’inefficacia del contratto, ove nelle more eventualmente stipulato, e disporsi il proprio subentro, nonché condannarsi la S.A. intimata al risarcimento del danno subito in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente;
in via istruttoria, ha chiesto disporsi una Verificazione/C.T.U., onde verificare, sotto il profilo tecnico, l’offerta presentata dalla Società controinteressata.

2. Con memoria depositata il 18 novembre 2022, si è costituita in giudizio l’A.S.L. di Taranto, eccependo l’infondatezza del ricorso per avere essa correttamente valutato l’offerta tecnica della Medical Service &
C. S.r.l..

3. Con ordinanza n. 560/2022, pubblicata il 23 novembre 2022, resa all’esito della Camera di Consiglio del 22 novembre 2022 (fissata per l’istanza cautelare incidentalmente proposta), il Collegio, ritenuto che le esigenze cautelari della parte ricorrente potevano essere adeguatamente tutelate con la sollecita definizione del giudizio nel merito, anche tramite una Verificazione da disporre in tale sede, ha fissato ex art. 55, comma 10 c.p.a., la pubblica udienza del 18 aprile 2023.

4. Alla pubblica udienza del 18 aprile 2023, all’esito della discussione orale, la causa è stata introitata per la decisione.

5. Con ordinanza n. 528/2023, pubblicata in data 24 aprile 2023, questa Sezione, ritenuta la causa non ancora matura per la decisione, ha disposto una Verificazione ex art. 66 c.p.a., affidata al Presidente dell’Ordine degli Ingegneri di Taranto o suo delegato esperto nel settore in questione dell’Ingegneria clinica/biomedica/meccanica, al fine di accertare se il dispositivo/sistema di monitoraggio offerto dalla Società aggiudicataria tramite l’offerta tecnica presentata nella gara ufficiosa in questione (“ sistema di monitoraggio intra-operatorio dei potenziali evocati sensitivi e motori per patologie cerebrali da destinare alla S.C. di Neurochirurgia-Stabilimento Ospedaliero “SS. Annunziata dell'ASL TRANTO ””) soddisfi o meno tutte le “CARATTERISTICHE TECNICHE DI MINIMA”, previste dal Capitolato tecnico (Allegato 3 della Lettera di invito), anche in base ad un giudizio di equivalenza sul piano funzionale delle soluzioni tecniche del dispositivo offerto dalla predetta Società (tenuto conto della esplicita clausola di equivalenza prevista dalla lex specialis in relazione alle specifiche tecniche) ed ha, poi, rinviato per il prosieguo alla pubblica udienza del 19 dicembre 2023, previa concessione di giorni sessanta al Verificatore per il compimento delle operazioni peritali.

6. Con istanza depositata il 23 giugno 2023, il Verificatore nominato, prof. ing. L A C D F, Presidente dell'Ordine degli Ingegneri della Provincia di Taranto, ha chiesto proroga per il deposito della relazione finale di Verificazione, in ragione della complessità delle operazioni peritali.

7. Con ordinanza n. 876/2023, pubblicata il 7 luglio 2023, resa all’esito della Camera di Consiglio del 5 luglio 2023 (fissata per la delibazione della richiesta di proroga del Verificatore nominato), questa Sezione ha concesso l’ulteriore termine di giorni sessanta per il deposito della relazione finale della Verificazione disposta da questo Tribunale con l’ordinanza n. 528/2023 ed ha confermato per il prosieguo la pubblica udienza del 19 dicembre 2023.

7. Con istanza depositata il 22 agosto 2023, il predetto Verificatore nominato ha chiesto ulteriore proroga per il compimento e l’ultimazione delle operazioni peritali;
inoltre, lo stesso Verificatore ha, poi, rappresentato che, all’esito dell’accesso svoltosi in data 21 agosto 2023 presso il P.O. “S.S. Annunziata” di Taranto, era stata riscontrata la presenza nel Reparto Ospedaliero di un modello di apparecchiatura medica (la