Pubblicato il 05/01/2017

N. 00018/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01813/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1813 del 2016, proposto da:
Costruzioni Rizza S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati S I, F L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. C P sito in Palermo, via Paolo Paternostro N.1;

contro

Comune di Caltanissetta;

nei confronti di

F M &
C. s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dall'avvocato U I, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. N B sito in Palermo via Galileo Galilei 9;
Consorzio Euroservice Group Soc. Coop. a r.l.;
Società Edile 2007 S.n.c.;
Guarneri S.r.l.;

per l'annullamento

del verbale di gara n. 1 del 29/04/2016, trasmesso con nota PEC del 3 maggio 2016, relativo alla procedura negoziata per la realizzazione dei lavori di messa in sicurezza e riduzione del rischio dell'edificio scolastico scuola elementare E. De Amicis del Villaggio Santa Barbara, indetta dal Comune di Caltanissetta, sia nella parte in cui è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria l'Impresa F M &
C. s.a.s., sia nella parte in cui è stata disposta l'ammissione alla gara del " Consorzio Euroservice Group Soc. Cons. a r.l. - COSITE srl " e dell'ATI "Società Edile 2007 s.n.c.- Guarneri s.r.l.";

- della nota prot. n. 40956 del 27/05/2016, con la quale il Comune di Caltanissetta ha rigettato il preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 proposto dall'ATI costituenda Rizza Costruzioni S.r.l.- Green House s.r.l., in persona della capogruppo mandataria;

- della nota n. 45314 di prot. del 15/06/2016, con la quale il Comune di Caltanissetta ha rigettato il secondo preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 proposto dall'ATI costituenda Rizza Costruzioni S.r.l. - Green House s.r.l., in persona della capogruppo mandataria;

- dell'aggiudicazione definitiva dell'appalto di che trattasi, disposta in favore dell'impresa F M.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di F M &
C. s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2016 il cons. N M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 30 giugno 2016, e depositato il successivo 12 luglio, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe articolando le censure di: I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 122, comma 7°, e art. 56 del Codice dei Contratti – Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara ivi compresi gli avvisi di integrazione e di rettifica dello stesso e precipuamente nella parte relativa ai requisiti minimi per l’accesso alla procedura negoziata – Violazione e/o falsa applicazione della legge reg. n. 12/2011 e s.m.i. – Eccesso di potere – Errore nei presupposti di fatto e di diritto, anche con riferimento agli artt. 2199 e ss. Codice Civile –Carenza di istruttoria – Difetto di motivazione – Violazione della par condicio tra i concorrenti – Violazione dei principi di affidamento e di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa;
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000;
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 122, comma 7°, e art. 56, comma 6°, del Codice dei Contratti – Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara ivi compresi gli avvisi di integrazione e di rettifica dello stesso e precipuamente nella parte relativa ai requisiti minimi per l’accesso alla procedura negoziata – Violazione e/o falsa applicazione della legge reg. n. 12/2011 e s.m.i. – Eccesso di potere – Errore nei presupposti di fatto e di diritto – Carenza di istruttoria – Difetto di motivazione – Violazione della par condicio tra i concorrenti – Violazione dei principi di affidamento e di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa.

Sostiene parte ricorrente che i provvedimenti impugnati sarebbero viziati in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara per cui è causa sia il Consorzio Euroservice Group soc. cons. a r. l. – COS.I.T.E. s.r.l., che l’A.T.I. costituenda Società Edile 2007 s.n.c. – Guarneri s.r.l.;
esclusioni che avrebbero determinato l’aggiudicazione della gara in favore della stessa ricorrente.

In particolare precisa che il consorzio Euroservice Group soc. cons. a r. l., sarebbe privo delle attestazioni SOA indispensabili per la partecipazione alla gara, né si sarebbe potuta avvalere delle qualificazioni possedute dalla COS.I.T.E. s.r.l., che non fa parte del consorzio.

Invece l’A.T.I. Società Edile 2007 s.n.c. – Guarneri s.r.l., sarebbe dovuta essere esclusa in quanto la Guarneri s.r.l. - la cui partecipazione è necessaria per il raggiungimento, in capo al raggruppamento, dei requisiti minimi di partecipazione alla gara nella categoria OG1 - non è iscritta all’albo di fiducia delle imprese di fiducia del comune di Caltanissetta, requisito indispensabile per far valere la propria qualificazione nella categoria OG1, nell’ambito di un raggruppamento che partecipa alla gara.

Si è costituito il controinteressato, F M &
C. s.r.l. che ha replicato alle argomentazioni sviluppate in ricorso, sostenendo che la COS.I.T.E. s.r.l. fa legittimamente parte del consorzio Euroservice, giusta delibera dell’organo assembleare del 4 aprile 2016, e che la lettura fornita dalla ricorrente degli atti di gara - in ordine al requisito dell’iscrizione all’albo delle imprese di fiducia del comune di Caltanissetta - è errata ovvero, diversamente opinando, in contrasto con le previsioni di legge e quindi da considerarsi nulla ai sensi dell’art 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006.

Ha quindi concluso per il rigetto del ricorso.

Sia attraverso difese scritte, che in sede di discussione orale, le parti hanno ribadito le rispettive posizioni ed, in particolare, parte ricorrente ha precisato che l’interesse al ricorso permane per la domanda risarcitoria, per conseguire la quale è necessario che il ricorso venga ritenuto fondato sia con riferimento alla esclusione del Consorzio Euroservice che dell’A.T.I. Società Edile 2007 s.n.c. – Guarneri s.r.l.

Il ricorso è stato quindi posto in decisione.

DIRITTO

Al fine di una maggiore chiarezza della decisione è opportuno trattare separatamente le censure relative al Consorzio Euroservice da quelle relative all’A.T.I. Società Edile 2007 s.n.c. – Guarneri s.r.l., salvo, a seguito delle statuizioni prese, valutare nel complesso l’esito del ricorso, in considerazione dell’interesse del ricorrente.

Il primo motivo di ricorso, con il quale è stata censurata la mancata esclusione dalla gara per cui è causa del consorzio Euroservice, è fondato, alla luce delle seguenti precisazioni.

Punto focale della questione che viene in rilievo è la presenza o meno, nella compagine consortile della Euroservice, della COS.I.T.E. s.r.l., essendo incontestato tra le parti che, attraverso quest’ultima società, il consorzio raggiungerebbe i requisiti di qualificazione necessari per partecipare alla gara.

Sostiene parte ricorrente che la COS.I.T.E. non ha mai fatto parte del Consorzio Euroservice, come è comprovato dal fatto che di tale presenza non vi è traccia nel registro delle imprese.

Il controinteressato invece sostiene che l’omessa annotazione nel registro delle imprese è irrilevante, avendo la pubblicità che si realizza attraverso tale registro efficacia dichiarativa e non costitutiva, e depositando il verbale assembleare del 4 aprile 2016 con il quale sarebbe stata accettata la richiesta di adesione della COS.I.T.E. al consorzio;
sul punto evidenzia l’assunto che la Euroservice Group s.c.a r.l. sarebbe statuariamente una società “ a struttura aperta ”.

Ciò posto, ritiene il collegio che è vero che la pubblicità nel registro delle imprese non ha effetto costitutivo, ma dichiarativo, con l’esclusione di alcuni specifici atti, tra i quali non rientra quello che viene in considerazione nella presente controversia;
conseguentemente la mancata annotazione della modifica dell’assetto societario del consorzio, che secondo la tesi del controinteressato sarebbe avvenuta i forza della delibera assembleare del 4 aprile 2016, non inciderebbe sulla sua validità ed efficacia.

Il problema quindi si sposta sulla validità e sufficienza di quest’ultima delibera a determinare l’inserimento della COS.I.T.E. nel consorzio;
ed il collegio ritiene tale delibera sia inidonea a tale scopo.

In primo luogo non è chiaro sotto quale profilo il consorzio Euroservice dovrebbe considerarsi “ a struttura aperta ”, né da quali disposizioni del suo atto costitutivo ciò si ricaverebbe.

Tale formula viene invero normalmente utilizzata per qualificare le società cooperative che prevedono l’inserimento di nuovi soci alle condizioni stabilite nell’atto costitutivo (normalmente pagamento di una determinata somma di denaro). Ma nella vicenda che viene in considerazione la società Euroservice è un consorzio che utilizza la formula della s.r.l.;
conseguentemente il suo patrimonio è rappresentato da quote ripartite tra i soci.

Non soltanto nel suo statuto non si rinviene alcuna norma che individui il meccanismo di introduzione di nuovi soci – non potendo certo essere sufficiente il generico riferimento ai poteri dell’organo assembleare - ma l’introduzione di nuovi soci richiede necessariamente un riassestamento del capitale sociale, con una nuova ripartizione delle quote - che coinvolga uno o più degli originari soci - non potendo esistere un socio che non possiede alcuna parte del capitale sociale.

La delibera assembleare depositata dal controinteressato non fa riferimento ad alcun atto di modifica della proprietà delle quote sociali, né contiene essa stessa alcuna modifica, e quindi, nei termini in cui è articolata, non può essere ritenuta idonea a determinare l’inserimento di un nuovo socio nella compagine sociale.

In definitiva dalla documentazione in atti non si rinviene sufficiente prova del fatto che la COS.I.T.E. faccia parte del Consorzio Euroservice, ed è conseguentemente fondato il primo motivo di ricorso, con il quale si lamenta la mancata esclusione di tale consorzio che, senza detta società, è privo dei requisiti minimi di partecipazione alla gara.

Non sono invece fondate, a parere del collegio, le censure mosse avverso la mancata esclusione dell’A.T.I. Società Edile 2007 – Guarneri s.r.l. che, secondo la tesi del ricorrente, sarebbe dovuta essere esclusa in quanto la Guarneri s.r.l. non è iscritta nell’albo delle imprese di fiducia del comune di Caltanissetta.

Ritiene il ricorrente che tale circostanza le impedirebbe, secondo quanto previsto dal disciplinare, di spendere la propria qualifica ed assumere lavori della categoria OG1, nell’appalto per cui è causa, seppur quale mandante di un raggruppamento nel quale la mandataria è iscritta nell’albo delle imprese di fiducia del comune.

Rileva il collegio che il disciplinare, sul punto che viene in rilievo, è formulato in modo poco chiaro e che le indicazioni contenute – attraverso una lettura a contrario - potrebbero supportare la tesi del ricorrente.

Ciò non pertanto, è indubbio che, ove interpretata nel senso propugnato dalla ricorrente, la regola di gara si porrebbe in inevitabile contrasto con il disposto dell’art. 37 comma 12° del D.Lgs. n. 163/2006 - che non pone condizioni alla possibilità per il concorrente invitato ad una gara ristretta di presentarsi quale mandatario di un raggruppamento - come correttamente ricostruito dalla difesa del controinteressato, con la conseguenza che introdurrebbe una condizione di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, non conforme alle norme di legge, e quindi nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006.

Diversamente, attraverso una lettura conservativa della poco felice disposizione del disciplinare che viene in considerazione, si può ritenere che, in mancanza di espressa indicazione in tale senso, una ditta invitata alla gara per cui è causa – nel nostro caso la Società Edile 2007 – possa partecipare quale mandataria di un A.T.I. a cui partecipano anche altre ditte non iscritte all’albo di fiducia del comune, indipendentemente da quale sia la categoria di lavori per la quale apportano il loro contributo, così come previsto per legge.

In conclusione, poiché dall’esame delle diverse censure articolate in ricorso, non si perviene alla conclusione della illegittimità della mancata esclusione di entrambi i competitori la cui partecipazione è stata contestata dalla ricorrente - condizione necessaria per la soddisfazione della pretesa azionata - il ricorso deve essere respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza vengono liquidate come da dispositivo.