TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2017-03-15, n. 201700209

Pubblicato il 15/03/2017

N. 00209/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00091/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 91 del 2017 proposto da:
A.V.R. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. G V, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Reggio Calabria, via Rausei n. 38;

contro

Città Metropolitana di Reggio Calabria (già Provincia di Reggio Calabria) – S.U.A.P. di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. R I, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Reggio Calabria, via del Gelsomino n. 35;

Comune di Palmi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. Maria Concetta D'Agostino, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale, in Reggio Calabria, viale Amendola n. 8/B;

per l’annullamento

- del Bando di gara e del Capitolato Speciale d’appalto, pubblicati sulla G.U.R.I. - V Serie Speciale - Contratti Pubblici – n. 11 del 27 gennaio 2017, riferiti alla procedura di gara avente ad oggetto il “ Servizio integrato di raccolta, trasporto, avvio a recupero e smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati nel territorio di Palmi e altri servizi accessori – Anni 2017-2018-2019 - C.I.G. 69167212BC ”, nella parte in cui prevedono un importo posto a base di gara insufficiente a coprire i costi (specie quelli relativi al personale) imposti dalla stessa lex specialis e dalla stazione appaltante, così sostanzialmente precludendo la partecipazione della ricorrente e violando le regole della libera concorrenza;

- del Bando e del Capitolato Speciale, con specifico riferimento al punto 16.2.9 del bando ed all’art. 12 del Capitolato Speciale, in relazione alla c.d. “clausola sociale” e con riferimento all’importo previsto a base di gara, assolutamente non remunerativo;

- di ogni altro atto che sia o possa considerarsi presupposto e/o connesso agli atti sopra impugnati e che con gli stessi sia, comunque, posto in rapporto di correlazione, fra cui – ove occorra – le risposte n. PI000187-17 e n. PI000194-17 fornite dalla stazione appaltante ai quesiti pre - gara n. PI000186-17 e n. PI000184-17, gli eventuali atti e verbali della procedura di gara, ivi compreso l’eventuale provvedimento di esclusione della ricorrente e/o di aggiudicazione ad altro concorrente, che dovesse medio tempore sopraggiungere;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di Reggio Calabria – S.U.A.P. e del Comune di Palmi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 la dott. D T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il bando indicato in epigrafe, il Comune di Palmi ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60, I comma, del D. Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del servizio integrato di raccolta, trasporto, avvio a recupero e smaltimento dei rifiuti urbani e assimilati nel territorio di Palmi ed altri servizi accessori, per il triennio 2017/2019.

Il criterio di aggiudicazione previsto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, II e III comma, lett. a), del D. Lgs. n. 50/16, e l’importo soggetto a ribasso è pari ad euro 3.622.500,00.

Il termine di scadenza per la presentazione delle offerte è stato fissato al 27 febbraio 2017.

La ricorrente, impresa esercente la sua attività nel settore di riferimento nonché affidataria del servizio di igiene urbana in via temporanea ed urgente – giusta ordinanza sindacale n. 9 del 9 febbraio 2017 - per il periodo di due mesi e, comunque, non oltre l’aggiudicazione del servizio, non ha presentato domanda di partecipazione alla gara, ritenendo l’importo soggetto a ribasso “ del tutto insufficiente rispetto all’entità dei costi fissi, imposti dalla stessa lex specialis di gara… risultando impossibile la presentazione di un’offerta seria e sostenibile e che preveda un utile per la stessa impresa ”.

Con il presente mezzo di tutela insorge avverso gli atti in epigrafe, deducendo l’illegittimità della lex di gara e chiedendone l’annullamento, mediante l’articolazione delle seguenti censure.

I. Illegittimità dell’art. 3 del bando di gara e dell’art. 5 del capitolato speciale d’appalto – Illogicità ed irragionevolezza dell’importo previsto a base d’asta – Violazione di legge – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 35 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 57 della direttiva 2014/24/UE - Violazione del principio della libera concorrenza –Eccesso di potere – Travisamento dei fatti – Difetto di istruttoria.

Nell’osservare come gli artt. 3 del bando e 5 del capitolato abbiano posto a base di gara un importo pari ad euro 3.622.500,00 (soggetto a ribasso), rileva parte ricorrente che esso sia non solo affatto remunerativo, ma assolutamente incapiente rispetto ai costi ed alle spese da sostenere per la gestione dell’appalto, ai sensi di quanto previsto nella lex specialis .

Soggiunge parte ricorrente che le criticità più importanti si riferiscono ai costi per il personale da impiegare nell’esecuzione del servizio, in ragione, soprattutto, dell’obbligo imposto all’impresa subentrante di assorbire tutto il personale dell’azienda cessante addetto in via ordinaria o prevalente allo specifico appalto, così come previsto dagli artt. 16.2.9. del bando e 12 del capitolato.

A conferma di tale obbligo richiama la risposta PI000194 – 17 al quesito PI000184 – 17 con cui la stazione appaltante, il 16 febbraio 2017, ha affermato che “ per i dipendenti di imprese e società esercenti servizi ambientali trova applicazione l’art. 6, punto 2, del C.C.N.L . (n.d.r. Fise – Assoambiente)”.

Il predetto art. 6, punto 2, del C.C.N.L. dispone che:

“ L’impresa subentrante assume ex novo , senza effettuazione del periodo di prova, tutto il personale in forza a tempo indeterminato – ivi compreso quello in aspettativa ai sensi dell’art. 31 della legge n. 300/1970 nonché quello di cui all’art. 60, lett. c) del vigente c.c.n.l. – addetto in via ordinaria allo specifico appalto/affidamento che risulti in forza presso l’azienda cessante nel periodo dei 240 giorni precedenti l’inizio della nuova gestione in appalto/affidamento previsto dal bando di gara e alla scadenza effettiva del contratto ”.

In ragione di tale rinvio, dunque, assume parte ricorrente che la lex di gara, imponendo all’operatore economico di impegnarsi ad assumere tutto il predetto personale, richiede che i relativi oneri economici siano previsti sin dalla predisposizione dell’offerta.

Tali costi, desunti dai quadri economici relativi al personale impiegato dall’impresa cessante RA.DI. s.r.l. (pari a 26 unità), tuttavia, sommati agli altri costi fissi, sarebbero già di per sé superiori all’importo complessivo posto a base di gara.

II. Illegittimità dell’art. 16.2.9 del bando e dell’art. 12 del capitolato speciale d’appalto – Illegittimità della c.d. “clausola sociale” – Violazione di legge – Violazione dell’art. 50 del d.lgs. n. 50/2016 – Violazione dell’art. 41 Cost. – Violazione del principio di libera concorrenza – Sviamento di potere.

Assume parte ricorrente che le su richiamate disposizioni del bando e della clausola sociale, come integrate dall’art.

6.2. del c.c.n.l., estenderebbero indebitamente la portata precettiva della c.d. clausola sociale, oggi espressamente prevista dall’art. 50 del D. Lgs. n. 50/16 al fine di garantire la stabilità occupazionale del personale alle dipendenze dell’impresa uscente.

Nel rammentare come l’esigenza di garantire la continuità occupazionale non può essere perseguita in maniera “rigida”, aprioristica ed incondizionata, necessitando di un adeguato bilanciamento con i valori della libera concorrenza e della libertà imprenditoriale, rileva parte ricorrente che lo stesso art. 50 pone quale limite invalicabile il rispetto dei principi dell’Unione europea.

Dal ché deriverebbe che la clausola sociale può obbligare l’appaltatore subentrante unicamente ad assumere in via prioritaria i lavoratori che operavano alle dipendenze dell’impresa uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impesa prescelta.

La rigida imposizione della clausola sociale, pertanto, renderebbe il bando illegittimo, per violazione dell’art. 50 del D. Lgs. n. 50/16 e per contrasto con i fondamentali principi nazionali ed europei di libera concorrenza e di libertà imprenditoriale.

III. Illegittimità dell’art. 17.2 del bando e dell’art. 8 del capitolato speciale - Irragionevolezza e sproporzione del punteggio attribuito per la minor distanza dell’impianto di stoccaggio – Violazione del principio di libera concorrenza – Eccesso di potere - Difetto di istruttoria.

La ricorrente, infine, deduce l’illegittimità delle su indicate clausole che, nell’individuare i criteri di valutazione delle offerte tecniche, prevedono l’attribuzione di un punteggio massimo di 20 punti (su un totale di 75) ai partecipanti che dimostrino di servirsi di un impianto di stoccaggio sito nelle vicinanze del Comune di Palmi, nonché di ulteriori due punti per il possesso di certificazione EMAS inerente i medesimi impianti di stoccaggio, prefigurerebbero criteri sproporzionati, inconferenti e gravemente lesivi delle dinamiche concorrenziali.

Nel rilevare che l’attribuzione di un punteggio per la maggiore prossimità con l’impianto di stoccaggio andrebbe a favorire ingiustificatamente le aziende locali, già titolari in loco di siffatto impianto, osserva la ricorrente che il confronto concorrenziale verrebbe irragionevolmente ristretto a due sole imprese locali, la R.A.D.I. s.r.l. (affidataria uscente) e la Eco Piana s.r.l.

Conclude per l’annullamento degli atti gravati, previa sospensione dell’esecuzione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Palmi e la Città Metropolitana di Reggio Calabria – S.U.A.P., eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse, non avendo parte ricorrente partecipato alla gara e, nel merito, l’infondatezza del gravame, invocandone la reiezione.

Previo deposito di ulteriore memoria e documentazione da parte della ricorrente, il ricorso viene ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 22 febbraio 2017, ai sensi della prima parte del comma 6 dell’art. 120 c.p.a., secondo il quale “ Il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente ”.

DIRITTO

1. In limine litis , rileva il Collegio che la memoria del Comune di Palmi, depositata in data 3 marzo 2017, non è sottoscritta digitalmente.

La stessa è stata depositata mediante sottoscrizione con firma digitale del Modulo di deposito atto, secondo quanto prescritto dall’art. 6, V comma, dell’Allegato A al D.P.C.M. n. 40/2016.

Ritiene il Collegio che la predetta memoria possa ritenersi valida.

Militano in tal senso:

- il riferimento dell’art. 6, IV comma, dell’Allegato citato all’ “atto”;

- l’ovvia considerazione che, poiché i documenti allegati non devono essere firmati dal difensore, l’estensione della firma digitale PADES a tutti i documenti contenuti nel Modulo prevista dall’art. 6, V comma, seconda parte, dell’Allegato, deve intendersi riferita, in senso onnicomprensivo, a tutti gli atti di parte allegati con il Modulo.

Ne deriva che tali atti, ove non sottoscritti ex ante , dovranno ritenersi firmati soltanto al momento della sottoscrizione di invio del Modulo di deposito, secondo quanto riscontrabile tramite il software Adobe (in senso analogo, T.A.R. Lazio, Sez. III bis , 8 marzo 2017, n. 3231).