TAR Brescia, sez. II, sentenza breve 2015-07-14, n. 201500951

N. 00951/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00915/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 915 del 2015, proposto da:
H H, titolare della licenza per la Rivendita di Tabacchi Numero 83 e Ricevitoria Lotto Numero Bg3680, rappresentato e difeso dall'avv. F A, con domicilio eletto in Brescia presso la Segreteria del T.A.R., Via Carlo Zima, 3;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Lombardia, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliata in Brescia, Via S. Caterina, 6;

Tabaccheria Carrara di Gianpietro Carrara, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento protocollo n. 16657, notificato il 15 aprile 2015, di reiezione dell’istanza di trasferimento di sede della rivendita n. 83;

e per il conseguente risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2015 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm. e ravvisati i presupposti per la definizione del ricorso con sentenza in forma semplificata;

A) RICOSTRUZIONE DEI FATTI

L’odierno ricorrente è titolare di una rivendita tabacchi e ricevitoria lotto dallo stesso esercitata in via Rovelli n. 30/a a Bergamo, in forza di un contratto di comodato stipulato con la società “Osteria della Dogana di Vierdha Leonard &
C. s.a.s.”, la quale occupava, a sua volta, i locali di via Rovelli n. 30/a in forza di un contratto di locazione che è stato disdettato dai proprietari con decorrenza 31 dicembre 2014. Conseguentemente, la citata società, gestrice dell’Osteria, ha revocato il comodato che consentiva il mantenimento della licenza BG3680 all’indirizzo ora riportato.

Giocoforza il ricorrente si è visto, dunque, costretto a ricercare un’altra ubicazione per la propria attività e ha, quindi, richiesto il trasferimento al nr 28 della medesima via, che, però, data la particolare situazione edificatoria della zona (in buona parte occupata dagli edifici della ex dogana e destinata per il resto a civili abitazioni) dista 310 metri dalla precedente ubicazione, nonostante vi sia solo un numero civico di differenza.

Dopo la formale istanza di autorizzazione allo spostamento del 29 agosto 2014, l’AAMS ha dapprima richiesto la produzione di tutti i documenti di cui al DM 38, articoli 10 e 11, avendo classificato lo spostamento come “fuori zona”. La distanza tra le due collocazioni, infatti, comporta la fuoriuscita dalla zona commerciale precedentemente occupata, determinando il mutamento di due delle tre ricevitorie precedentemente più vicine.

Successivamente, è stato adottato il provvedimento di diniego dell’autorizzazione al trasferimento.

A seguito dell’impugnazione di tale provvedimento, in accoglimento della domanda cautelare incidentale, con ordinanza 282/2015, è stato disposto il riesame dell’istanza di trasferimento. Ciò considerato che il trasferimento risultava essere, per il richiedente, titolare della licenza e odierno ricorrente, vincolato e necessario e dovuto a causa non dipendente dalla volontà dello stesso e, quindi, non conseguente a valutazioni di logica imprenditoriale e, principalmente, di guadagno: a fronte di ciò, il principio della “redditività” avrebbe dovuto, secondo il Collegio, essere considerato recessivo e, dunque, il provvedimento impugnato è stato ritenuto privo di adeguata motivazione e frutto di una non corretta ricostruzione del quadro fattuale, imputabile esclusivamente all’Amministrazione.

L’Amministrazione ha provveduto al riesame così disposto, adottando il nuovo provvedimento negativo n. 16657 del 16 aprile 2015, il quale risulta essere motivato con riferimento a due aspetti:

- il mancato rispetto del parametro di produttività di cui all’art. 10, comma 6, lettera b), secondo cui il trasferimento fuori zona potrebbe essere richiesto dal titolare solo nel caso in cui la produttività della rivendita risulti essere inferiore a quella minima di cui all’art. 2, comma 5: tale aspetto avrebbe potuto essere superato solo se il ricorrente avesse provato la causa di forza maggiore esibendo un ordine di sfratto, che, invece, non è stato prodotto;

- il mancato rispetto del parametro di redditività di cui all’art. 2 del D.M. 38/2013, il quale non consentirebbe l’autorizzazione al trasferimento del sig. Harizi a causa del fatto che la redditività degli altri rivenditori finirebbe sotto soglia minima.

Tale nuovo atto negativo è stato impugnato con il ricorso in esame, in quanto ritenuto illegittimo, da parte del ricorrente, per i seguenti motivi di diritto:

1) violazione dell’art. 21 septies della legge n. 241/90 e conseguente nullità del provvedimento;

2) eccesso di potere sotto il profilo della perplessità e del difetto di istruttoria, in quanto, secondo la tesi del ricorrente, l’Amministrazione avrebbe dovuto, dopo aver disposto l’annullamento del primo atto, ripristinare la situazione del ricorrente “precedente”, adottando un nuovo provvedimento che tenesse conto delle indicazioni contenute nell’ordinanza cautelare;

3) violazione dell’art. 13 del D.M. 21 febbraio 2013, n. 38 e dell’art. 7 della legge n. 241/90, per effetto della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di autoannullamento;

4) eccesso di potere sotto il profilo della perplessità e del difetto di istruttoria: il provvedimento non avrebbe tenuto in alcuna considerazione il fatto che la rivendita n. 57 (la più vicina) è chiusa da gennaio 2014 e le altre due, potenzialmente danneggiate, hanno formalmente espresso il nullaosta al trasferimento (dichiarazioni già prodotte all’Amministrazione e versate in atti nel ricorso);

5) ulteriore eccesso di potere sotto il profilo della perplessità e del difetto di istruttoria per la mancata considerazione della causa di forza maggiore che ha comportato la richiesta di trasferimento;

6) violazione dell’art. 13 del DM 21 febbraio 2013, n. 38, dell’art. 24, comma 42 del D.L. 98/2011, per la stessa mancata considerazione della causa di forza maggiore che ha comportato la richiesta di trasferimento;

7) violazione dell’art. 97 Cost, poiché tutto ciò comporterebbe la rinuncia, per lo Stato, ad un introito di circa 450.000 euro, dal momento che lo stesso non avrebbe considerato che una delle tre rivendite in zona è chiusa da gennaio 2014.

Conseguentemente, alla camera di consiglio del 27 maggio 2015, sono stati richiesti, all’Amministrazione, i seguenti chiarimenti:

- da dove sono stati tratti i dati riportati a mano e posti a base del calcolo di cui all’allegato 2 alla relazione depositata il 29 aprile 2015 ed in particolare quello della ricevitoria n. 2;

- se corrisponde al vero il fatto che la ricevitoria n. 57 è chiusa sin da gennaio 2014 e, in caso di risposta affermativa, perché non si è tenuto conto di tale circostanza;

- perché, considerato che il riesame può qualificarsi alla stregua di una nuova domanda formulata nell’anno 2015, non sia stato tenuto conto dei parametri reddituali relativi all’anno 2014;

- perché la particolare situazione rappresentata dal ricorrente non è stata considerata alla stregua di un eccezionale caso di forza maggiore (tenuto conto anche delle peculiarità edilizie proprie della zona), legittimante la deroga agli ordinari criteri previsti per l’autorizzazione al trasferimento, ai sensi dell’art. 12 del più volte citato D.M. n. 38/2013, anche alla luce delle dichiarazioni attestanti l’assenza di opposizione alla nuova apertura da parte dei titolari delle ricevitorie più vicine;

- perché sia stata pretesa, come dimostrazione di causa di forza maggiore, la notifica di uno sfratto esecutivo, laddove il titolo di detenzione dei locali da parte del ricorrente era rappresentato da un contratto di comodato, come tale revocabile ad nutum e in concreto revocato, come ampiamente documentato: comportamento, questo, che parrebbe integrare un ipotesi di eccesso di potere.

I richiesti chiarimenti, forniti dall’Agenzia dei Monopoli solo il giorno antecedente a quello fissato per il nuovo esame della questione in sede cautelare, non sgombrano i dubbi circa la legittimità del provvedimento adottato adombrati nella seconda parte del ricorso in esame, per le ragioni che si andranno a precisare.

B) CONCLUSIONI IN DIRITTO

Tutto ciò premesso in fatto, i primi tre motivi di ricorso non possono trovare positivo apprezzamento.