N. 02172/2009 REG.SEN.

N. 04508/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4508 del 2000, proposto da:
Veltre G, rappresentato e difeso dall'avv. F R, con domicilio eletto presso F R in Napoli, via Palepoli N.20 c/o Avv.Abbamonte;

contro

Azienda Ospedaliera "G.Rummo", rappresentato e difeso dall'avv. V G, con domicilio eletto presso V G in Napoli, via Bracco N. 15/A;

per l’accertamento del diritto della parte ricorrente ad usufruire ai sensi dell’art. 18 comma 5 D.P.R. 20 maggio 1987 n. 270 di un giorno di riposo compensativo in relazione a ciascuna delle giornate festive nel corso delle quali ha assicurato la pronta reperibilità anche senza chiamata di intervento e conseguentemente per la condanna della Azienda ospedaliera al pagamento di un’indennità risarcitoria a causa del mancato riconoscimento di tale diritto,

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera "G.Rummo";

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23/04/2009 il dott. Antonio Onorato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1-Il Collegio in via preliminare osserva che nei rapporti di pubblico impiego, con riferimento alla controversia instaurata dal lavoratore per ottenere il risarcimento di asseriti danni subiti alla propria integrità fisica, l’individuazione della giurisdizione avveniva, prima della novella costituita dall’art. 3 comma 4 della legge 205/00, in base all’accertamento della natura giuridica dell’azione di responsabilità.

In particolare, se la pretesa risarcitoria costituente il c.d. petitum sostanziale si fondava sull’invocazione di una responsabilità contrattuale, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre, se la pretesa si fondava sull’invocazione di una responsabilità extracontrattuale, sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario (ex multis: Cass. civ. sez. un. 14 dicembre 1999, n. 900;
Cass. civ. sez. un. 19 novembre 1999 n. 796;
Cass. civ. sez. un. 25 maggio 1999, n. 291;

TAR

Lombardia, III, 18 luglio 1998 n. 1913).

La suindicata novella ha attribuito alla cognizione del GA le controversie risarcitorie “nell’ambito della sua giurisdizione”, quindi anche nell’ambito della giurisdizione stralcio di cui all’art. 69 comma 7 del d.lgs. 165/2001.

La parte ricorrente, nel caso di specie, ha inequivocabilmente dedotto una responsabilità contrattuale dell’amministrazione sanitaria quanto in concreto ha invocato l’inadempimento alle disposizioni contrattuali (rectius: regolamentari) che stabiliscono il diritto al riposo compensativo nel caso in cui la pronta disponibilità cada in un giorno festivo.La giurisdizione è, pertanto, correttamente incardinata presso il giudice amministrativo.

2-Il servizio di pronta disponibilità è caratterizzato dalla immediata reperibilità del dipendente e dall’obbligo per lo stesso di raggiungere il presidio nel più breve tempo possibile dalla chiamata.

L’art. 18 quinto comma DPR n. 270/1987 invocato dalla parte ricorrente prevede che, nel caso in cui la pronta disponibilità cada in un giorno festivo, spetta un riposo compensativo <senza riduzione del debito orario settimanale>
e che, nel caso di chiamata, l’attività prestata è computata come lavoro straordinario o compensata con recupero orario.

Tale servizio, di norma limitato ai periodi notturni o festivi, dà inoltre diritto ad un’indennità per ogni 12 ore.

Col ricorso in esame, la parte ricorrente, nel sostenere di aver effettuato turni di pronta disponibilità in giorni festivi senza mai godere del riposo compensativo, chiede il risarcimento del danno per l’illecito comportamento dell’amministrazione, a suo dire, in contrasto anche con l’art. 36 Cost. nonché con i principi (affermati da copiosa giurisprudenza della Corte di Cassazione), secondo i quali, la mancata concessione del riposo settimanale con definitiva perdita dello stesso è illecita siccome contrastante con il precetto costituzionale di cui all’art. 36, terzo comma, Cost. ed in quanto tale non può essere validamente disciplinata né da clausole di contratto collettivo o individuale, che sarebbero nulle per illiceità dell’oggetto, né dalla legge che sarebbe fondatamente sospettabile di illegittimità costituzionale.

3-Il Collegio, in piena adesione alla giurisprudenza formatasi sul punto ( Cfr.