TAR Aosta, sez. I, sentenza 2009-05-13, n. 200900042

N. 00042/2009 REG.SEN.

N. 00014/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 14 del 2009, proposto da:
Cibra Pubblicita' S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. F M e L S, con domicilio eletto presso L S in Aosta, via Challand, 30;

contro

Comune di P, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Visiva Group S.r.l., non costituita in giudizio ;

per l’annullamento

- del provvedimento prot. n. 7482 in data 19 dicembre 2008, avente ad oggetto: “Annullamento, in sede di autotutela, della gara informale, ai sensi art. 30 del D.Lgs. 12.04.2006, nr. 163 per la concessione del servizio di installazione, manutenzione e gestione della segnaletica industriale, commerciale ed artigianale – periodo 2008/2017”;

- del bando di gara prot. n. 348 in data 21 gennaio 2009 relativo all’individuazione del concessionario per il servizio di manutenzione e gestione della segnaletica esistente – comprensivo di eventuale potenziamento degli impianti e fornitura di frecce direzionali per attività industriali, artigianali, commerciali e terziarie nel territorio di P (durata della concessione anni nove) nonché del relativo capitolato speciale d’appalto in data 21 gennaio 2009”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale;

- nonché per l’accertamento del diritto della società ricorrente a vedersi riconosciuta l’aggiudicazione del servizio di manutenzione e gestione della segnaletica esistente;

- nonché ancora per l’accertamento del diritto della società ricorrente al risarcimento di tutti i danni patiti e patendi e per la condanna del Comune di P al risarcimento in favore della società ricorrente dei danni da questa subiti e subendi per effetto degli atti impugnati e dell'illegittimo comportamento dell'Amministrazione, attraverso la reintegrazione in forma specifica e dunque l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società Cibra Pubblicità S.r.l. o, subordinatamente, per equivalente mediante la condanna del Comune di P al pagamento in favore della società ricorrente d’una somma pari al 10% dell’appalto ad essa non aggiudicato, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria e/o nella misura che verrà accertata nell’espletanda c.t.u.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/04/2009 il cons. S I S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Società Cibra Pubblicità S.r.l. ha partecipato alla gara informale ai sensi dell'articolo 30 del DLgs 12 aprile 2006 n. 163 bandita dal comune di P, con aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento della concessione del servizio di installazione, manutenzione e gestione della segnaletica industriale, commerciale ed artigianale di cui all'articolo 134 del d.p.r. 16 dicembre 1992, n. 495, per il periodo 2008/2017.

In data 21 luglio 2008 veniva esperita la gara, alla quale partecipava, oltre alla ricorrente, la Visiva Group S.r.l.;
all'esito della procedura la Cibra afferma di essere risultata aggiudicataria provvisoria, avendo presentato l'offerta migliore.

Successivamente, con atto prot. n. 7482 del 19 dicembre 2008 il segretario comunale di P, considerando che "a seguito di accertamenti successivi è scaturito che sono cambiati i presupposti posti alla base della gara informale indetta per la concessione del servizio di cui in oggetto" ha disposto l'annullamento in autotutela della procedura espletata.

Nonostante una nota inviata al comune per conto della ricorrente, con cui si chiedeva l'annullamento del provvedimento adottato, il comune, con nota 3 febbraio 2009, ha confermato la propria precedente determinazione comunicando anche che era già stata bandita una nuova gara con atto del responsabile del procedimento in data 21 gennaio 2009, protocollo n. 348.

Avverso tutti questi atti, meglio descritti in epigrafe, la Cibra S.r.l. propone ricorso deducendo un'unica articolata censura con cui lamenta la violazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché eccesso di potere sotto il profilo del travisamento di fatti, difetto dei presupposti, incongruità, sviamento della causa tipica, inadeguatezza della motivazione, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà manifesta.

La violazione della legge n. 241/1990 deriverebbe dal fatto che l'amministrazione, prima di adottare il provvedimento di annullamento della gara, non ha comunicato alla ricorrente l'avvio del procedimento;
inoltre non sarebbe invocabile nel caso di specie l'articolo 21 octies, comma 2 della stessa legge posto che il provvedimento di annullamento ha carattere discrezionale, secondo quanto disposto dal successivo articolo 21 nonies.

In ogni caso le argomentazioni poste a fondamento del provvedimento di annullamento non potrebbero essere considerate una adeguata motivazione;
sarebbe poi del tutto assente una puntuale indicazione della natura, della gravità e dell'incidenza delle anomalie riscontrate che, sola, avrebbe potuto giustificare, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidatesi in capo alla società ricorrente, l'annullamento integrale degli atti di gara.

La ricorrente chiede anche il risarcimento dei danni patiti attraverso la reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Il comune non si è costituito in giudizio e all'udienza pubblica del 22 aprile 2009 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La Cibra Pubblicità S.r.l. impugna il provvedimento adottato il 19 dicembre 2008, con cui il segretario comunale di P ha annullato in sede di autotutela la gara bandita per la concessione del servizio di installazione, manutenzione e gestione della segnaletica industriale, nonché il successivo nuovo bando di gara approvato in data 21 gennaio.

La gara, secondo quanto esposto in ricorso, era giunta alla aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente, la quale deduce perciò la violazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto non le è stato comunicato l'avvio del procedimento volto all'annullamento. Secondo un indirizzo giurisprudenziale che appare oggi ancora prevalente, la comunicazione dell'avvio del procedimento non è necessaria in presenza di una aggiudicazione provvisoria in quanto in tale fase il soggetto avrebbe una mera aspettativa alla conclusione favorevole del procedimento e, comunque, si tratterebbe di un atto endoprocedimentale i cui effetti diverrebbero certi solo con l'aggiudicazione definitiva (tra tante: Consiglio Stato sez. V 21 novembre 2007 n. 5925;
id. 13 luglio 2006, n. 4426;
sez. IV, 21 agosto 2006 n. 4852;
T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 09 gennaio 2007, n. 29;
T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano 28 novembre 2006 n. 428;
T.A.R. Sardegna Cagliari sez. I 17 febbraio 2006 n. 236;
T.A.R. Lombardia Milano sez. III 16 gennaio 2006 n. 50).

Peraltro, l’indirizzo sopra ricordato attiene ad ipotesi in cui, a seguito dell'aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante ha verificato la regolarità e la legittimità della procedura di gara svolta dalla commissione, nonché la sussistenza dei requisiti in capo all'aggiudicatario ed è giunta alla conclusione di annullare la gara per aver riscontrato una illegittimità della procedura ovvero la mancanza dei necessari requisiti di partecipazione.

In altri termini, il soggetto aggiudicatario poteva e doveva essere consapevole della precarietà della sua aggiudicazione, che era ancora soggetta al "controllo" da parte della stazione appaltante competente ad adottare il provvedimento di definitiva aggiudicazione;
così stando le cose, l'eventuale annullamento dell'aggiudicazione provvisoria dovuto a riscontrate illegittimità, rientra nella fisiologia del procedimento di gara e, pertanto, potrebbe ritenersi giustificata la mancata comunicazione dell'avvio del relativo procedimento.

Nel caso in esame, invece, la stazione appaltante è giunta ad annullare l’intera gara sulla base delle seguenti considerazioni: " …a seguito di accertamenti successivi è scaturito che sono cambiati i presupposti posti a base della gara informale indetta per la concessione del servizio…e precisamente:

il servizio di concessione in essere scadrà il 31.12.2008 per cui il periodo della nuova concessione avrà valenza dal 2009 per nove anni;

nelle condizioni disciplinanti il servizio non si è tenuto conto della segnaletica esistente di proprietà del Comune, che è quasi la metà delle targhette esposte, e quindi non sono state indicate le modalità per la loro manutenzione ed eventuale sostituzione od integrazione;

non è stata prevista quale condizione di appalto l’opportuna valutazione, ai fini di tutelare gli utenti, dell’eventuale contributo prima stampa o grafica;

dalle offerte presentate è stato appurato che con il nome di impianto le società specializzate nel settore della segnaletica intendono la struttura portante le frecce mentre l’Amministrazione, erroneamente, considerava il cartello completo, per cui non è stata opportunamente valutata l’opportunità, in caso di aggiudicazione ad una ditta diversa dalla uscente, della sostituzione completa di tutte le frecce segnaletiche;

alla luce delle considerazioni sopra esposte appare evidente che la lettera di invito predisposta comporta delle lacune che non possono in alcun modo essere colmate se non provvedendo a bandire una nuova gara d’appalto, questa volta ad evidenza pubblica, per garantire la libera concorrenza delle società interessate all’appalto di concessione del servizio nel nostro Comune…".

Si tratta di argomentazioni che nulla hanno a che vedere con la verifica della legittimità del procedimento di gara ma che giungono a valutare inopportuna e/o illegittima sin dall'origine la scelta di bandire, con determinate modalità, la gara stessa;
in questo caso, dunque, il provvedimento impugnato non si presenta come un atto conclusivo della procedura di gara ma come un non prevedibile ripensamento sull'intera gara, alla luce di considerazioni completamente estranee al procedimento svolto dalla competente commissione.

In presenza di un totale stravolgimento delle condizioni conosciute dalla ricorrente al momento della presentazione dell'offerta, la decisione della stazione appaltante assume una valenza del tutto autonoma e distinta dalla procedura di gara e, pertanto, incidendo sicuramente sulla sua posizione di aggiudicataria sia pure in via provvisoria, soggiace inevitabilmente all'onere della previa comunicazione dell'avvio del procedimento ai sensi degli articoli 7 e 8 della legge n. 241/1990.

In ogni caso vale la pena di richiamare anche una recentissima pronuncia, invocata peraltro dalla ricorrente, secondo cui "con la presentazione della domanda di partecipazione e, ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata che giustifica la posizione di controinteressati ai quali è necessario comunicare l’avviso di avvio del procedimento" (Cons. St. sez. V 7 gennaio 2009 n. 17);
a maggior ragione, seguendo tale orientamento, dovrebbe essere considerata qualificata - con conseguente obbligo di comunicazione di avvio del procedimento - la posizione del soggetto che, dopo aver presentato la propria offerta, sia divenuto aggiudicatario, sia pure in via provvisoria.

È opportuno precisare che nel caso di specie non è invocabile la disposizione di cui al secondo comma dell'articolo 21 octies della legge n. 241/1990, che preclude in determinate ipotesi l'annullamento dell'atto invalido;
infatti, per un verso non è applicabile la prima parte del secondo comma in quanto l'atto impugnato ha natura non vincolata (articolo 21 nonies della legge n. 241/1990), per altro verso l'amministrazione non ha dimostrato in giudizio (non si è neppure costituita) che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Per le considerazioni che precedono il ricorso appare fondato e deve essere accolto, pertanto vanno annullati il provvedimento di annullamento impugnato ed il conseguente nuovo bando di gara con i suoi allegati.

L'accoglimento del ricorso comporta l’integrale soddisfacimento degli interessi della società ricorrente, la quale potrà ottenere l'aggiudicazione definitiva della gara, pertanto la richiesta di risarcimento del danno per equivalente, proposta in via subordinata, non deve essere esaminata.

La particolarità della questione, anche alla luce del non univoco orientamento giurisprudenziale, induce il collegio a compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.