Pubblicato il 20/04/2018

N. 00672/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00289/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 289 del 2018, proposto da
Acciona Agua S.A., Impresa del Fiume S.r.l., Castiglia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati I L, E S, P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio I L in Bari, via Prospero Petroni Nr 15;

contro

Acquedotto Pugliese S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tony Indino in Tricase, via Vittorio Emanuele II n. 5;

nei confronti

Bastone Salvatore S.a.s. di B S &
C., I.C.M. Costruzioni S.r.l., D'Orta S.p.A., Bastone S.r.l., Consorzio Servizi Integrati Soc. Coop. Consortile, Euroservizi 2000 S.r.l., Ecologia Esposito S.r.l., M.B.M. Ambiente S.r.l. non costituiti in giudizio;
Ati Bastone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Vantaggiato, Michele Bonsegna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli n. 7;

per l'annullamento

- del provvedimento del Presidente del Consiglio di Amministrazione dell'ACQUEDOTTO PUGLIESE s.p.a. n. 9307 del 25.01.2018 con cui è stata aggiudicata la gara: “Procedura aperta per l'affidamento dell'appalto secondo lo schema giuridico dell'accordo quadro da concludersi con un unico operatore economico del servizio di verifica ed ispezione in continuo delle opere fognarie, del servizio di sanificazione delle reti fognarie e dei lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie nei Comuni degli abitati gestiti dall'A.Q.P. – Ambito Territoriale n. 8 – Provincia di Taranto – C.I.G. 61757630DA” in capo alla A.T.I. BASTONE SALVATORE s.a.s. di BASTONE STEFANO

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese S.p.A. e di Ati Bastone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018 la dott.ssa F F e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Previa determina a contrarre n. 1240 62 del 19 dicembre 2014, l’Acquedotto Pugliese S.p.A. ha avviato, mediante pubblicazione dei relativi bandi in data 25 marzo 2015 sulla G.U.R.I., n. 16 gare ex articolo 220 del D.Lgs. n. 163/2006, finalizzate all’istituzione di altrettanti Accordo Quadro, di durata triennale, aventi ad oggetto l’affidamento e l’esecuzione del “servizio di verifica ed ispezione in continuo delle opere fognarie, compresa l’attività di pronto intervento, espurgo, pulizia e lavaggi”, del “servizio di sanificazione delle reti fognarie o di parte di esse” e dei “lavori di manutenzione, a guasto o programmata, delle reti idriche e fognarie”, da svolgersi negli abitati dei Comuni di tutto il territorio di competenza della stessa AQP, ripartito in 16 Ambiti territoriali, per un valore complessivo di circa 170.000.000,00.

Per tutte le gare indette, il criterio di aggiudicazione adottato è stato quello del prezzo più basso ai sensi dell’articolo 82, comma 3, del D.Lgs. n. 163/06 e dell’articolo 119 del D.P.R. n. 207/2010, previa verifica della congruità delle offerte anormalmente basse, secondo il procedimento disciplinato dagli articoli 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/06.

La gara relativa all’affidamento dell’ambito territoriale 8 - Provincia di Taranto, avente valore stimato pari ad euro 15.577.549,79 IVA esclusa, è stata aggiudicata, in via provvisoria, all’ATI avente quale mandataria l’impresa “Bastone Salvatore S.a.s.” e quali mandanti le imprese “I.C.M. Costruzioni”, “D’Orta S.p.A.” e “Bastone S.r.l.”, con un ribasso del 36,7689%, seguita dall’ATI odierna ricorrente, con un ribasso percentuale del 35,00%.

All’esito delle verifiche istruttorie avviate nei confronti dell’ATI Bastone, l’Amministrazione, con nota prot. n. 143112 del 5 dicembre 2017, ha notificato alla predetta ATI l’avvio del procedimento diretto all’adozione del provvedimento di esclusione dalla gara, per rilevate “irregolarità fiscali” e “contributive”, assegnando al concorrente il termine di 10 giorni per le controdeduzioni.

In particolare, sono state contestate le seguenti cause di esclusione: a carico della mandante BASTONE s.r.l. il D.U.R.C. prot. n.

INAIL

91125544 del 11.10.2017, emesso in riscontro alla richiesta inoltrata telematicamente d’ufficio dalla Stazione Appaltante, è risultato non regolare nel versamento di contributi e accessori per l’importo di 36.547,44”;
a carico della impresa ausiliaria Consorzi Servizi Integrati Soc. Coop. Consortile, il certificato di regolarità fiscale, emesso in data 21.08.2017 dall’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Roma – Ufficio territoriale di Roma 3 – Settebagni, ha attestato la sussistenza di due violazioni definitivamente accertate (cartella di pagamento n. 09720170025493364, anno d’imposta 2013, notificata il 21.03.2017 al contribuente, derivante da ruoli liquidazione IVA, per un debito di euro 23.824,85;
cartella di pagamento n. 097201700254933644, anno d’imposta 2013, notificata il 21.03.2017 al contribuente, derivante da liquidazione unico soc. di cap. enti. Com. ed equip. per un debito di euro 26763,96”.

Previa disamina delle controdeduzioni dell’Operatrice economica, la stazione appaltante, con nota prot. n. 7091 del 22 gennaio 2018, si è determinata nel senso di procedere all’archiviazione dell’avviato procedimento di esclusione a capo dell’ATI Bastone.

Conseguentemente, il Presidente del Consiglio di Amministrazione di AQP, con determina prot. n. 9307 del 25 gennaio 2018, ha disposto l’aggiudicazione della gara de qua, “in via definitiva ed efficace”, in favore della predetta ATI e, nel contempo, ha autorizzato “l’immissione immediata nel servizio, per ragioni d’urgenza” dell’ATI affidataria, “con decorrenza dal giorno 01/02/2018 al fine di assicurare, senza soluzione di continuità, l’espletamento del servizio che per evidenti ragioni di pubblica sanità ed igiene non può essere né interrotto né sospeso e porre fine al regime di persistente prorogatio del vigente contratto”.

Invero, nelle more dell’espletamento della gara che occupa, il contratto relativo alla provincia di Taranto, a fronte della scadenza originaria del contratto fissata per il 31 ottobre 2015, era stato fatto oggetto di diverse proroghe, fino a perdere la propria efficacia solo il 31 gennaio 2018.

Con nota del prot. n. 9676 del 25 gennaio 2018, l’Amministrazione procedente ha dato comunicazione a tutti i concorrenti in gara dell’intervenuta aggiudicazione della gara de qua in favore dell’ATI Bastone.

Avverso il menzionato provvedimento di aggiudicazione ha proposto, quindi, ricorso dinanzi al TAR Puglia – Bari l’ATI Acciona, per la declaratoria - previa sospensiva - di inefficacia del contratto di appalto, ove medio tempore stipulato, e per il risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto medesimo, ovvero, in subordine, per equivalente, con riserva di quantificazione in corso di causa.

Eccepita l’incompetenza territoriale dall’Ente convenuto, ritualmente costituito in giudizio, del Tar Puglia – Bari in favore del Tar Lecce da parte dell’Amministrazione ritualmente costituita, il Tribunale adito, con ordinanza n. 352 del 15 marzo 2018, ha dichiarato la propria incompetenza, onerando Parte ricorrente a riassumere la causa, dinanzi al Tar Lecce, ex articolo 15, comma 2, c.p.a..

Quindi, con ricorso ritualmente notificato, Acciona ha riassunto, dinanzi al Tar competente, il ricorso precedentemente incardinato dinanzi al Tar Bari, riproponendo l’istanza cautelare di sospensione della efficacia esecutiva dei provvedimenti impugnati, anche mediante adozione di misure cautelari monocratiche.

Si sono tempestivamente costituiti l’Acquedotto Pugliese s.p.a. e l’ATI Bastone, esplicando esaustivamente le proprie argomentazioni difensive.

Con decreto presidenziale n. 138 del 19 marzo 2018, rilevato che, “alla stregua della documentazione in atti e delle stesse dichiarazioni rese dalla ricorrente, non ricorrono i presupposti per concedere l’invocato provvedimento cautelare monocratico” e che “con verbale del C.d.A. n. 2/2018 è stata autorizzata l’immissione immediata nel servizio, per ragioni d’urgenza, dell’A.T.I. aggiudicataria con decorrenza dall’1/2/2018 e che peraltro risulterebbe decorso anche il termine di sospensione ex art. 11 co. 10ter D.Lgs 163/2006”, ha respinto l’istanza cautelare monocratica proposta dalla ricorrente.

Alla camera di consiglio del 4 aprile, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio, previo avviso della possibilità di definizione immediata del giudizio ai sensi dell’art. 60 cpa.

2. Il ricorso nel merito è fondato e deve essere accolto.

2.1 Per esigenze sistematiche, il Collegio procede all’esame dei motivi di ricorso seguendo un ordine diverso rispetto a quello indicato nell’atto introduttivo del giudizio de quo.

Con la seconda censura, il ricorrente deduce la violazione di legge, dell’art. 97 Costituzione, del principio di imparzialità trasparenza e par condicio, dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. 163/2006, dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, del D.P.R. 445/2000, degli articoli 9 e 26 del disciplinare di gara, eccesso di potere, difetto di motivazione, sviamento, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza manifesta, perplessità.

Rappresenta in proposito che l’Amministratore Unico dell’ausiliaria Consorzio Servizi Integrati Soc. Coop. Consortile, Sig. U G, non avrebbe reso la “formale autodichiarazione in merito al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006” e tale “omessa dichiarazione” assumerebbe “carattere escludente tenuto conto che l’Amministratore è stato attinto da condanne definitive”.

Deduce altresì che non potrebbe trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio perché vi sarebbe stata una totale omissione ed una evidente violazione del principio di buona fede.

La stazione appaltante e l’Ati controinteressato replicano che il Sig. U ha assunto la carica di legale rappresentante solamente in data 26 settembre 2016, rivestita al momento della scadenza della presentazione delle offerte dal sig. G M, che ha reso tutte le dichiarazioni di legge.

Riferisce, inoltre, la difesa dell’amministrazione che l’U è stato comunque sottoposto agli accertamenti di legge dall’Acquedotto Pugliese s.p.a., in esito ai quali si è ritenuto che non sussistessero le cause tassative di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lett. C).

Il motivo di ricorso è infondato.

Rileva in proposito il Collegio che le dichiarazioni ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 vanno rese e sottoscritte dal legale rappresentante della società partecipante: l’inosservanza di tale onere dichiarativo comporta l’esclusione dalla gara e non può essere sanato, anche dopo l’introduzione del comma 2 bis del citato articolo 38, mediante ricorso al soccorso istruttorio, istituto non utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni (C. di St.2106/2016;
C. di St. 3375/2016).

Tuttavia, qualora vi sia un mutamento del legale rappresentante successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte – come nel caso che occupa – non vi è un obbligo di integrazione documentale a carico del concorrente, atteso che tale documento, pure esigibile, non è richiesto a pena di esclusione. Incombe comunque sull’Amministrazione l’obbligo di accertare la permanenza e la sussistenza dei requisiti in capo al nuovo soggetto (TAR Lazio n. 3969/2012).

Orbene, nella fattispecie in esame, la dichiarazione che occupa è stata correttamente resa dal rappresentante legale in carica al momento della presentazione delle offerta. La stazione appaltante ha proceduto ad effettuare le verifiche di legge ed ha accertato la sussistenza di due decreti penali di condanna emessi per il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali per fatti commessi nell’anno 2008, che hanno dato luogo al pagamento di due multe pecuniarie, di importo pari ad € 720,00 l’una ed € 500,00 l’altra. Ha quindi ritenuto, vista anche la natura degli illeciti e la esiguità delle sanzioni, che non ricorressero le condizioni di cui all’art. 38 comma 1 lett. C) D. Lgs. 163/2006 per l’esclusione dell’operatore economico.

Peraltro, il giudizio sulla gravità del reato e sulla moralità professionale costituisce attività discrezionale di competenza esclusiva della stazione appaltante (ex multis: C. di St. 1428/2014;
C. di St. 4440/2010;
TAR Lazio 7586/2016), che va effettuata tenendo conto della peculiarità del caso concreto e della specificità dei reati ascritti in relazione al servizio che la ditta dovrà espletare qualora risultasse aggiudicataria.

Ancora, l’Amministrazione che non ritenga il precedente penale relativo ad un concorrente incisivo della sua moralità professionale non è tenuta a motivare in maniera analitica le ragioni del proprio convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concudentia (Tar Bari n. 216/2017;
TAR Lazio 6923/2016).

Pertanto - rilevato che la dichiarazione che occupa è stata effettuata dal rappresentante legale in carica e che l’Amministrazione ha effettuato gli accertamenti di legge sul rappresentante subentrato ritenendo non sussistenti i presupposti per l’esclusione di cui al predetto art. 38 - il secondo motivo di gravame deve essere rigettato.

2.2 Né può essere accolta la quarta censura, che, per la sua genericità, deve essere ritenuta inammissibile.

Il ricorrente lamenta la violazione di legge, dell’art. 97 Costituzione, del principio di imparzialità trasparenza e par condicio, dell’art. 11.1 lett. B), C) E) e D) del disciplinare di gara, dell’art. 29 del C.S.A., del D.P.R. 445/2000, insussistenza del fatturato globale e dei servizi analoghi richiesti dall’art. 11 del disciplinare di gara, eccesso di potere, difetto di motivazione, sviamento, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza manifesta, perplessità.

Deduce in proposito che i contratti di avvalimento risulterebbero molto generici e che la ICM avrebbe reso referenze specifiche sempre con lo stesso appaltatore MBM ambiente Smart.

L’amministrazione resistente e la controinteressata si difendono eccependo l’estrema genericità della censura e rilevando che i contratti di avvalimento risultano conformi a legge.

Il motivo di ricorso si palesa inammissibile per eccessiva genericità, prima che infondato nel merito.

Invero, non vengono indicati i contratti viziati né i requisiti essenziali di cui sarebbero privi, non viene esplicitata la dedotta violazione dell’art.29 del C.S.A., né in cosa consisterebbe la violazione dell’art. 445/2000.

Peraltro, dalla documentazione versata in atti si evince che, contrariamente a quanto rappresentato dalla ricorrente, la ICM ha stipulato contratti di avvalimento anche con la Ecologia Esposito s.r.l. e con la Euroservizi 2000 s.r.l.

2.3 Con il quinto motivo, la ricorrente lamenta la violazione di legge, violazione dell’art. 11 comma 10 bis D. Lgs. 163/2006, violazione del periodo di stand still, insussistenza delle motivazioni per procedere alla consegna immediata del servizio, contraddittorietà, difetto di motivazione.

Rappresenta che l’amministrazione avrebbe autorizzato l’illegittima consegna immediata del servizio a far data dal primo febbraio 2018 “per somma urgenza”, senza che in realtà sussistessero i presupposti, e chiede la condanna della stessa alla sanzione di cui all’art. 123 comma 1 D.Lgs. 163/2006 (rectius: 123 Codice Processo Amministrativo).

Controdeduce la stazione appaltante che la mancata esecuzione immediata della prestazione oggetto di gara avrebbe determinato un grave danno all’interesse pubblico, e che in tali casi la deroga allo stand still è possibile ex art. 11 comma 9 D.Lgs. 163/2006

Il motivo è infondato.

Trattasi, invero, di un appalto basato su un contratto quadro che, ai sensi dell’art. 11 comma 10 bis, è escluso dall’applicazione del termine dilatorio.

Peraltro, al di là delle esigenza d’urgenza, che pure sussistono, non c’è prova della stipula del contratto che occupa, quindi non sussistono i presupposti per l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 123 comma 1 Cod. Proc. Amm.

2.4 Con l’ultimo motivo, la ricorrente deduce la violazione di legge, dell’art. 230 comma 5 del D. Lgs. 163/2006, del disciplinare di gara in particolar modo dell’art. 11 nella parte in cui ha chiesto il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali quale requisito di esecuzione in luogo di partecipazione, eccesso di potere, difetto di motivazione, sviamento, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza manifesta, perplessità.

Rappresenta in proposito l’Ati Acciona che l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali avrebbe dovuto essere richiesta come requisito di qualificazione inerente l’idoneità professionale, e non solo come requisito di esecuzione.

L’Ati controinteressata e l’Amministrazione rilevano che la scelta della stazione appaltante è stata assunta in linea con la posizione espressa dall’Autorità di vigilanza con il parere 165/2008.

La censura non può essere accolta.

Giova invero ricordare che, per indirizzo giurisprudenziale costante, deve ritenersi “ragionevole e coerente con il principio del favor partecipationis la scelta di non prevedere come requisito escludente la predetta iscrizione all’albo” (C. di St. 3298/2017).

2.5 Si procede ora ad esaminare il primo motivo di ricorso, con il quale l’ATI Acciona Agua S.A. deduce la violazione: dell’art. 97 Cost., dei principi di imparzialità trasparenza e par condicio, dell’art. 38, comma 1 lett. G) del D.Lgs. 163/2006, dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, del D.P.R. 445/2000, degli articoli 9 e 26 del disciplinare di gara. Lamenta altresì l’eccesso di potere, il difetto di motivazione, lo sviamento, il difetto di istruttoria, l’illogicità ed irragionevolezza manifesta, la contraddittorietà.

Rappresenta in proposito che Il raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso in conseguenza delle violazioni gravi e definitivamente accertate a carico dell’impresa ausiliaria Consorzi Servizi Integrati Soc. Coop. Consortile, indicata dalla mandataria, ed emerse in sede di verifica del possesso dei requisiti auto-dichiarati ex D.P.R. 445/2000.

Evidenzia che “ai fini della regolarità di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 il requisito di regolarità fiscale deve sussistere al momento di partecipazione alla procedura e permanere fino alla stipula del contratto”, e lamenta che l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto del fatto che l’ausiliaria non possedeva il requisito né al momento della presentazione della domanda, né in corso di gara.

L’amministrazione resistente e la controinteressata assumono, viceversa, che nella fattispecie in esame non possa prescindersi dalla circostanza oggettiva che il presupposto per ottenere il beneficio sanante previsto dal nuovo istituto della rottamazione previsto dalla legge, è costituito dall’emissione della cartella esattoriale.

Deducono, altresì, che in presenza di adesione a procedure conciliative, l’affidabilità dell’operatore debba essere ripristinata, e che, a tutto concedere, il Consorzio privo del requisito è impresa ausiliara e, conseguentemente, ad essa non possono essere applicati in modo rigoroso i principi giurisprudenziali.

La censura coglie nel segno per i motivi che si vengono ad illustrare.

L’art. 38 comma 1 lett. G) del D.Lgs. 163/2006 prescrive espressamente che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti” … “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

Costituisce ormai jus receptum che devono intendersi “gravi” le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore a quello di cui all’art. 48 bis commi 1 e 2 bis del D.P.R. n. 602/1973 (10.000,00 euro), e “definitivamente accertate” quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili (ex multis: C. di St. 5494/16).

Ancora, osserva il Collegio, ai fini che occupano, che, come noto, la definitività dell'accertamento tributario decorre non dalla notifica della cartella esattoriale - in sé, semplice atto con cui l'agente della riscossione chiede il pagamento di una somma di denaro per conto di un ente creditore, dopo aver informato il debitore che il detto ente ha provveduto all'iscrizione a ruolo di quanto indicato in un precedente avviso di accertamento - bensì dalla comunicazione di quest'ultimo (ex plurimis: C. di St. 856/2018).

Invero, la cartella di pagamento (che infatti non è atto del titolare della pretesa tributaria, ma del soggetto incaricato della riscossione) è mero strumento attraverso il quale viene enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale, privo di qualsiasi autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui l'obbligazione è stata enunciata (ex multis, Cass., SS.UU., 8 febbraio 2008, n. 3001), laddove è l'avviso di accertamento l'atto mediante il quale l'ente impositore notifica formalmente la pretesa tributaria al contribuente, a seguito di un'attività di controllo sostanziale. È invece l'avviso di accertamento il titolo esecutivo della pretesa tributaria, ossia l'atto formale con cui l'amministrazione finanziaria muove una precisa contestazione al contribuente in merito all'adempimento di una specifica obbligazione fiscale: con esso vengono indicati al contribuente i dati di fatto e di diritto per i quali è richiesto un versamento, nonché la misura dello stesso (art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600) e l'imponibile (ex plurimis: C. di St. 856/2018).

Rileva inoltre il Collegio che, secondo orientamento giurisprudenziale consolidato, il possesso del requisito di regolarità fiscale deve essere presente già dal momento della presentazione delle offerte, e permanere per tutta la durata della procedura di gara, fino alla stipula del contratto, essendo palese l'esigenza per la stazione appaltante di verificare l'affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (ex multis: C. di St. 856/2018;
C. di St. 3614/2017;
C. di St. 3663/2012 ;
C. di St. 789/2011).

L’esigenza di tutelare questi interessi pubblici superiori, si evince anche dalla rigorosità con cui la giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. CE, Sez. I, 09 febbraio 2007, n. 228/04 e 226/04) e quella nazionale (cfr., ex multis, Ad. Pl. 15/2013, C. di St. 1633/2013;
C. di St. 1332/2013C. di St. 531/2013;
C. di St. 6084/2011), hanno anche di recente ribadito, sulla scorta di argomentazioni suscettibili di condivisione, che il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'istanza di rateizzazione sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo.

Orbene, nella fattispecie in esame, emerge dalla documentazione versata in atti che, in data 21.08.2017, l’Agenzia delle Entrate ha attestato la sussistenza di due violazioni definitivamente accertate a carico dell’impresa ausiliaria Consorzi Servizi Integrati Soc. Coop. Consortile, e oggetto rispettivamente: della cartella di pagamento n. 09720170025493364, anno d’imposta 2013, notificata il 21.03.2017 al contribuente, derivante da ruoli liquidazione IVA, per un debito di euro 23.824,85;
e della cartella di pagamento n. 097201700254933644, anno d’imposta 2013, notificata il 21.03.2017 al contribuente, derivante da liquidazione unico soc. di cap. enti. Com. ed equip. per un debito di euro 26763,96.

Il debito tributario che occupa, pertanto, si presenta come certo, scaduto ed esigibile, oltre che di un importo superiore ai 10.000,00 euro nei confronti dell’Amministrazione finanziaria.

Ancora, se pure il requisito di regolarità fiscale fosse stato presente al momento della scadenza delle offerte (e non è dato saperlo, non essendo stato versato in atti l’avviso di accertamento), esso certamente è venuto meno in corso di gara, stante la notifica delle due cartelle di pagamento avvenuta il 21 marzo 2017, preceduta dalla notifica dell’avviso di accertamento.

Conseguentemente, ritiene il Collegio che, a fronte dell'attestazione dell'Agenzia delle entrate, che ha segnalato a carico della predetta impresa ausiliaria due violazioni fiscali "definitivamente accertate", la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere detta società dalla gara ex art. 38 comma 1 lett. G), essendole preclusa un'autonoma valutazione della questione.

Né riveste alcuna utilità pratica l’osservazione di parte resistente che ritiene che, nella fattispecie in esame, non possa non tenersi conto della circostanza oggettiva che il presupposto per ottenere il beneficio previsto dall’Istituto della rottamazione è costituito dall’emissione della cartella esattoriale e che, conseguentemente, ha dovuto attendere la definitività dell’avviso di accertamento e l’emissione della cartella per ottenere la speciale sanatoria.

Osserva innanzitutto il Collegio che, al momento della scadenza della presentazione delle offerte (primo giugno 2015) l’istituto della rottamazione non esisteva. Esso, invero, è stato previsto solamente dal D.L. n. 193 del 22 ottobre 2016, convertito con modificazioni dalla L. 1 dicembre 2016, n. 225.

Orbene, detta normativa, del pari a quella sulla rateizzazione del debito fiscale (adunanza plenaria n. 15/2013), riveste il carattere della eccezionalità. Conseguentemente, i suoi effetti positivi non possono superare i confini delle espresse previsioni legislative, riflettendosi nell’ammissione alla gara di un soggetto gravato da un debito fiscale certo, scaduto ed esigibile.

Pertanto, laddove l’operatore economico sceglie di voler beneficiare della definizione agevolata di cui al D.L. 193/2016, non può poi dolersi per le preclusioni che da detta scelta conseguono. D’altronde, l’applicazione della sanzione della esclusione trova il suo fondamento nella condizione di illiceità fiscale imputabile al concorrente.

Ritiene dunque il Collegio che l’Ati aggiudicataria, odierna resistente, fosse priva del requisito della regolarità fiscale, come provato dalla attestazione dell'Agenzia delle entrate, che ha segnalato a carico della predetta impresa ausiliaria le due violazioni "definitivamente accertate". Conseguentemente, accoglie il primo motivo di ricorso

2.6 Con la terza censura, il ricorrente deduce il vizio di violazione di legge, dell’art. 97 Costituzione, del principio di imparzialità trasparenza e par condicio, dell’art. 38 comma 1 lett. g) del D. Lgs. 163/2006, dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, del D.P.R. 445/2000, degli articoli 9 e 26 del disciplinare di gara, eccesso di potere, difetto di motivazione, sviamento, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza manifesta, perplessità.

Lamenta l’Ati Acciona che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, in sede di verifica del possesso dei requisiti, sarebbe emersa una grave irregolarità contributiva in capo alla mandante Bastone s.r.l.

In particolare, rileva che il DURC prot. n. 91125544 dell’11 ottobre 2017, emesso a seguito della richiesta telematica della stazione appaltante, è risultato irregolare nel versamento di contributi ed accessori per l’importo di € 36.547,44.

La controinteressata e l’amministrazione assumono che nella fattispecie in esame deve essere tenuta nel debito conto la lunghezza della procedura di gara.

L’Ati Bastone rappresenta, altresì, che, al momento della contesta irregolarità, vantava un credito di euro 63.358,36 nei confronti dell’Acquedotto Pugliese s.p.a., e che, proprio a causa dell’insoluto, non ha potuto procedere al versamento dei contributi.

Anche il terzo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto per i motivi che si vengono ad illustrare.

Invero, la giurisprudenza consolidata, dalla quale non v'è evidente ragione per discostarsi, ha affermato il principio di continuità nel possesso dei requisiti in forza del quale la regolarità contributiva deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di gara fino all'aggiudicazione ed alla sottoscrizione del contratto, non può essere persa nemmeno temporaneamente e risultano irrilevanti eventuali adempimenti tardivi (così, espressamente, Cons. Stato Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8;
Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5;
Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 6).

L’Adunanza Plenaria n. 6 del 2016 ha altresì evidenziato che l'applicazione della "regolarizzazione postuma" finirebbe per consentire ad una impresa di partecipare alla gara senza preoccuparsi dell'esistenza a proprio carico di una irregolarità contributiva, potendo essa confidare sulla possibilità di sanare il proprio inadempimento in caso di aggiudicazione (e, dunque, a seconda della convenienza). La successiva Adunanza Plenaria del 13 maggio 2016, n. 10, ha ribadito il principio per cui, anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. Nello stesso senso, da ultimo: C. di St. 3551/2017.

Ancora, il Consiglio di Stato ha reiteratamente affermato che l'invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) non si applica in caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante, atteso che, l'obbligo dell'INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall'art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007 si scontra con i principi in tema dì procedure di evidenza pubblica che non ammettono regolarizzazioni postume (o, detto diversamente, l'eventuale regolarizzazione postuma non sarebbe comunque idonea ad elidere il dato dell'irregolarità alla data di presentazione dell'offerta). In tal senso, fra le altre, si sono pronunciate: C. di St. Ad. Pl. 6/2016;
C. di St. Ad. Plen. 8/2012;
indirettamente anche Adunanza Plenaria 20/2013;
C. di St. 1458/2009;
C. di St. 4928/2009;
C. di St. 1934/2010.

Nella fattispecie in esame, detto requisito è venuto meno in corso di gara: il Durc emesso in data 11 ottobre 2017 su richiesta della stazione appaltante, infatti, è risultato non regolare per un importo pari ad € 36.547,44.

Detto documento non è stato impugnato dalla Bastone s.r.l., che pertanto non può dolersi oggi del fatto che esso sia stato emesso come non regolare, pur sussistendo un credito in suo favore.

Del pari, priva di pregio si palesa la doglianza relativa alla anomala durata della procedura di gara, laddove è evidente che il contesto temporale della gara non può certo incidere sulle norme sostanziali che governano l’azione amministrativa attraverso precetti che ricavano la loro inderogabilità dalla natura pubblica ed indisponibile degli interessi tutelati (in tal senso: C. di St. 169/2015).

Ritiene pertanto il Collegio che anche il terzo motivo di gravame sia fondato, stante la documentata perdita del requisito di regolarità contributiva da parte dell’Ati aggiudicatario.

3 Conclusivamente, il ricorso è fondato in ragione della ricorrenza dei vizi di cui ai punti 2.5 e 2.6, e, per l’effetto, devono essere annullati gli atti impugnati.

4 Da ultimo, rileva il collegio che non si può far luogo alla richiesta di aggiudicazione formulata nella parte dispositiva del ricorso che occupa, stante il margine di discrezionalità ulteriore, che residua in capo alla Pubblica Amministrazione in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione e che allo stato non risulta essersi consumato.

5 Né può essere accolta la richiesta di risarcimento, formulata nella parte dispositiva del ricorso che occupa, che si palesa inammissibile perché generica oltre che priva di qualsiasi riscontro probatorio in ordine all’an e al quantum. Nessuna prova è stata nemmeno fornita in ordine alla eventuale avvenuta stipula del contratto.

5 Alla luce delle superiori considerazioni, il Collegio accoglie il primo ed il terzo motivo di ricorso, respinge tutti gli altri. Per l’effetto, annulla l’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’ATI Bastone Salvatore s.a.a. di B S e C. – ICM Costruzioni srl – D’Orta s.p.a. – Bastone s.r.l. Rigetta tutte le altre richieste svolte in ricorso come in epigrafe trascritte.

La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.