TAR Brescia, sez. II, sentenza 2016-11-29, n. 201601634

Pubblicato il 29/11/2016

N. 01634/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02150/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2150 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Coop. Pomilia Gas Società Cooperativa a rl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M B C.F. BNDMSM61T18D251P, M M C.F. MSSMRC77P04F205Z, E R C.F. RCCDRD74H08F839E, L G C.F. GRILGU66S04F054D, con domicilio eletto presso M B in Brescia, via XX Settembre, 48;

contro

Comune di Offlaga, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati F B C.F. BRTFNZ57E05B157Q, S V C.F. VNTSVN61L10L120K, G S C.F. SNIGPL63A05B157P, con domicilio eletto presso F B in Brescia, via Diaz, 9;

nei confronti di

Gas Plus Reti Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato C.F. ZPPMZP67L13F205S, Valeria Fusano C.F. FSNVLR76A43C523W, con domicilio eletto presso Chiara Ghidotti in Brescia, via Solferino, 59;

per l’accertamento

- DELL’ILLEGITTIMITA’ DEL SILENZIO SERBATO ALLA LUCE DELLA NATURA “SOPRASSESSORIA”

DELLA DELIBERAZIONE CONSILIARE

24/9/2015 N. 23, DI

VALUTAZIONE SULLA REVOCA DELLA PRECEDENTE DELIBERAZIONE CONSILIARE

28/9/2010 N. 26 RECANTE LA DECISIONE DEL COMUNE DI CORRISPONDERE “IN PROPRIO” IL RIMBORSO SPETTANTE AL GESTORE USCENTE;

e per l’accertamento

- DELL’OBBLIGO PER L’AMMINISTRAZIONE COMUNALE DI STIPULARE IL CONTRATTO CON LA RICORRENTE, OVVERO DI CONCLUDERE CON PROVVEDIMENTO ESPRESSO IL PROCEDIMENTO AVVIATO CON LA NOTA DELL’8/6/2015;

e in subordine, previa conversione del rito, per l’annullamento

-

DELLA DELIBERAZIONE CONSILIARE

24/9/2015 N. 23 E DELLA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO DELL’8/6/2015;

e per il risarcimento del danno

- SUBITO A CAUSA DEL RITARDO NELLA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO O PER IL DIVERSO TITOLO CHE SARA’ APPLICABILE ALLA FATTISPECIE.

Primi motivi aggiunti:

per l’illegittimità:

DELLA NOTA COMUNALE

16/2/2016, RECANTE LA CONVOCAZIONE DELLE PARTI PER IL RAGGIUNGIMENTO DI UN ACCORDO SULLA REGOLAMENTAZIONE DEI RAPPORTI DOPO L’EVENTUALE RITIRO DELLA DELIBERAZIONE CONSILIARE N. 26/2010.

Secondi motivi aggiunti:

per l’annullamento

-

DELLA DELIBERAZIONE CONSILIARE

7/4/2016 N. 7, DI

VALUTAZIONE CIRCA LA REVOCA DELLA PROPRIA PRECEDENTE DELIBERAZIONE

28/9/2010 N. 26;

- DELLO SCHEMA DI ACCORDO, AI SENSI DELL’ART. 11 DELLA L. 241/90, TRA IL COMUNE E GAS PLUS RETI SRL;

-

DELLA DETERMINAZIONE

27/4/2016 N. 81, DI

RITIRO IN AUTOTUTELA DEL PRECEDENTE PROVVEDIMENTO

23/4/2013 N. 100, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS METANO ALLA RICORRENTE.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Offlaga e di Gas Plus Reti Srl;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2016 il dott. S T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. La ricorrente esercita l’attività di distribuzione del gas naturale, che costituisce servizio pubblico.

Riferisce in punto di fatto che, prima dell’entrata in vigore dell’obbligo di svolgere le gare per ambiti territoriali minimi (e del correlato divieto di indire procedure competitive a livello di singolo Comune, sancito dall’art. 24 del D. Lgs. 93/2011), il Comune di Offlaga ha svolto la selezione pubblica per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas sul proprio territorio, assumendo l’onere di rimborsare il gestore uscente Gas Plus Reti Srl (di seguito: Gas Plus).

Sostiene Coop. Pomilia Gas Società Cooperativa a r.l. (di seguito: Pomilia) che l’indizione della gara è avvenuta con deliberazione consiliare 28/9/2010 n. 26, cui ha fatto seguito il provvedimento 22/2/2011 n. 28: l’amministrazione comunale si è espressamente fatta carico di rimborsare l’importo spettante al gestore uscente, nonostante potesse risultare maggiore di quello (pari a 141.320 € - doc. 2) stimato dal perito incaricato.

Il gestore uscente ha censurato in sede giurisdizionale sia la scelta di indire la procedura selettiva sia l’aggiudicazione a Pomilia, ma il giudice amministrativo ha respinto i ricorsi proposti sia in primo che in secondo grado. Il confronto comparativo (dopo una parziale riedizione a seguito del riconoscimento, ad opera di questo T.A.R., del vizio di irregolare composizione della Commissione di gara) è stato quindi ultimato e la ricorrente è stata dichiarata aggiudicataria definitiva (cfr. determinazione 23/4/2013 n. 100 – doc. 14). L’articolata vicenda contenziosa si è definitivamente conclusa con la sentenza di rigetto del Consiglio di Stato, sez. III – 21/11/2014 n. 5732 (doc. 18).

B. Esaurita la fase giurisdizionale, su istanza della stazione appaltante (in data 9/12/2014, doc. 19) la ricorrente ha trasmesso la documentazione necessaria per stipulare il contratto di servizio (doc. 20).

Ciononostante e malgrado il sollecito inviato da Pomilia con nota 8/6/2015, l’amministrazione ha comunicato di aver disposto l’avvio di un procedimento per l’eventuale revoca in autotutela della deliberazione n. 26/2010 e di tutti gli atti connessi alla gara, assegnando un termine di 15 giorni per presentare memorie. Ad avviso del Comune, si sarebbe realizzato un completo travisamento dei fatti presupposti (il valore del rimborso da corrispondere al gestore uscente) che ha reso la scelta non più corrispondente al pubblico interesse e in particolare:

- la perizia di stima aveva indicato la cifra di € 141.320;

- la procedura di gara ha subito notevoli ritardi a causa dei ricorsi proposti, e il contenzioso si è concluso solamente nel 2014;

- Gas Plus Reti ha avviato il giudizio arbitrale per quantificare la cifra ad essa spettante;

- il Comune potrebbe essere costretto a pagare una somma ben maggiore rispetto a quella risultante dalla perizia valorizzata nel 2010, e nel nuovo regime all’amministrazione sarebbe riconosciuta solo la remunerazione il capitale investito netto che l’Autorità (AAEGSI) ammette sulla base dei dati relativi alla parte di impianto di proprietà.

C. Dopo il contraddittorio procedimentale e le diffide inoltrate dalla ricorrente, il Comune ha assunto la deliberazione consiliare 24/9/2015 n. 23, ove ha stabilito che, nel caso in cui il giudizio arbitrale avesse stabilito un ammontare “superiore in misura significativa e tra l’altro tale da compromettere l’equilibrio di bilancio comunale, rispetto alla quantificazione posta alla base della deliberazione C.C. n. 26/10” , l’amministrazione avrebbe proceduto al ritiro in autotutela di quest’ultima. In questo caso, l’Ente avrebbe proposto un accordo alle parti private coinvolte, riconoscendo a Pomilia un indennizzo pari all’interesse negativo e alle spese sopportate per la partecipazione alla gara.

D. Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna gli atti di gara in epigrafe, deducendo le seguenti censure in diritto:

a) ADOZIONE DI UN ATTO SOPRASSESSORIO E ILLEGITTIMITÀ DEL SILENZIO DELL’AMMINISTRAZIONE = ravvisa la violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione, degli artt. 1, 2, 11 e 21 della L. 241/90, l’eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità, dato che la deliberazione consiliare n. 23/2015 non ha concluso il procedimento di “eventuale” revoca, ammissibile se sussistono i presupposti di cui all’art. 21-quinques della L. 241/90;
come per ogni altro iter procedurale, il termine di conclusione è pari a 30 giorni, e all’ipotesi di inerzia dell’amministrazione è equiparata (con conseguente possibilità di contestazione in sede giurisdizionale) l’adozione di un atto soprassessorio, che rinvia la decisione a un avvenimento futuro e incerto e determina un arresto a tempo indeterminato del procedimento, con immediata lesione della posizione giuridica dell’interessato;
nella fattispecie, non è possibile sapere con certezza quando si concluderà l’arbitrato (Gas Plus ha chiesto 4.469.737 €, e la distanza con il valore di perizia attesta l’impossibilità di formulare una previsione sulla stima), né se il lodo sarà impugnato da una o entrambe le parti, circostanza che potrebbe dilatare ulteriormente i tempi per la decisione definitiva;
la determinazione interlocutoria impedisce a Pomilia di stipulare il contratto e di gestire il servizio, mentre il Comune ha indicato soltanto i contenuti di massima dell’accordo da proporre, nell’eventualità di un rimborso successivo;

b) OBBLIGO DEL COMUNE DI STIPULARE IL CONTRATTO DI SERVIZIO, OVVERO DI ADOTTARE UN PROVVEDIMENTO ESPRESSO = invoca l’art. 31 comma 3 del Cpa, che permette al giudice di pronunciare sulla fondatezza della pretesa ove si controverta su un’attività vincolata dell’amministrazione;
nella fattispecie, la stazione appaltante è priva di margini di discrezionalità avendo già assunto l’atto di aggiudicazione definitiva, ed essendo a sua disposizione la documentazione necessaria per la firma del contratto;

c) IN SUBORDINE, CONVERSIONE DEL RITO PER L’ANNULLAMENTO DEGLI ATTI IMPUGNATI, PER LE SEGUENTI RAGIONI DI ILLEGITTIMITA’ =

- assenza di una situazione di fatto non prevedibile che giustifica la revoca: la circostanza che il valore di rimborso spettante al gestore uscente potesse essere superiore a quello indicato nella perizia asseverata commissionata dal Comune, era stata esplicitamente prevista e valutata da quest’ultimo prima di adottare la deliberazione n. 26/2010;
nelle premesse dell’atto (ai punti 11, 12 e 13) è stato richiamato il valore preteso da Gas Plus (pari a 4.469.737,12 €) e lo stesso consulente incaricato dal Comune aveva precisato che il valore di rimborso era da ritenersi approssimativo e soggetto a revisione, per la mancanza di dati di dettaglio sui componenti impiantistici;
il Comune aveva anche previsto l’eventualità di non raggiungere un’intesa con Gas Plus sull’ammontare da corrispondere, e aveva altresì prospettato come “plausibile” un lungo procedimento arbitrale (punto 14 delle premesse);

- irrilevanza delle modifiche normative successive alla deliberazione consiliare n. 26/2010: l’obbligo di espletare le gare d’ambito era sancito sin dal 2007, data anteriore a quella del provvedimento n. 26/2010;
il D.M. 226/2011 non ha interferito sulla metodologia di calcolo già contemplata dal R.D. 2578/1925;
al contrario, nel periodo successivo il quadro normativo è mutato in senso favorevole agli Enti locali, con l’art. 1 comma 16 del D.L. 145/2013 conv. in L. 9/2014 (sulla detrazione dei contributi relativi ai cespiti di località), con l’art. 15 comma 5 del D. Lgs. 164/2000 novellato (linee guida sui criteri di valutazione del valore di rimborso approvate dal Ministero per lo Sviluppo Economico con D.M. 22/5/2014, e recanti ulteriori riduzioni delle stime effettuate in precedenza);

- mancanza di un interesse pubblico concreto e attuale alla revoca: il procedimento arbitrale è ancora in itinere e la CTU disposta per determinare il valore di rimborso non è stata ancora effettuata, per cui sono allo stadio meramente potenziale i timori lamentati dal Comune;
peraltro, quest’ultimo ha facoltà di proporre appello avverso la decisione degli arbitri, e il contenzioso potrebbe protrarsi per alcuni anni;
l’Ente locale non ha dedotto elementi concreti, utili a dimostrare l’interesse alla revoca;

- insussistenza della dichiarata insostenibilità del rimborso da effettuare: l’amministrazione potrebbe fronteggiare un’eventuale situazione sfavorevole mediante l’accensione di un mutuo (ipotesi già prevista nella deliberazione consiliare n. 26/2010, e ritenuta legittima nella sentenza di questo T.A.R. n. 1770/2011);
sono altresì suscettibili di apprezzamento gli importi che Pomilia dovrà corrispondere al Comune in forza del contratto da stipulare (300.000 € una tantum e un canone annuo pari al 65,10% del VRT, ossia di circa 106.700 € rapportati al 2014);
alla luce di ciò, è del tutto illogico il proposito comunale di proseguire provvisoriamente la gestione con Gas Plus, la quale verserebbe un canone annuo irrisorio (pari a 20.000 €), con conseguente pregiudizio alle finanze comunali;

- legittimo affidamento di Pomilia sull’attribuzione del servizio: ogni provvedimento di revoca deve intervenire entro un termine ragionevole, quando nel caso di specie tra la data dell’atto di aggiudicazione definitiva (23/4/2013) e l’avvio del procedimento di autotutela (8/6/2015) sono trascorsi oltre 2 anni;
inoltre, il Comune ha sempre resistito in giudizio ai numerosi ricorsi promossi da Gas Plus, difendendo la scelta di bandire una gara limitata al territorio comunale e di farsi carico del rimborso spettante al gestore uscente.

E. Parte ricorrente reclama il diritto al risarcimento dei danni provocati dal ritardo maturato e dalla mancata stipulazione del contratto, che le consentirebbe di gestire il servizio in coerenza con l’atto definitivo di affidamento della commessa dell’aprile 2013. Nello specifico, l’esponente avanza le proprie pretese patrimoniali con riferimento alle spese sostenute per la partecipazione alla gara (cfr. doc. 30, con riserva di quantificazione più precisa), ai costi per l’attività difensiva svolta nei giudizi instaurati innanzi al giudice amministrativo, al mancato guadagno correlato all’inerzia dell’amministrazione (pari all’utile netto indicato nell’offerta rassegnata nel confronto comparativo), alla perdita di ulteriori occasioni per stipulare contratti vantaggiosi con altre amministrazioni, al mancato arricchimento del curriculum professionale.

F. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Offlaga e Gas Plus, formulando eccezioni in rito e chiedendo nel merito la reiezione del gravame nelle sue diverse articolazioni.

L’amministrazione intimata sostiene la legittimità del provvedimento consiliare n. 23/2015: la stima risultava asseverata da una Società specializzata nel settore, la quale aveva prefigurato un’ulteriore riduzione dell’importo quantificato (punto 12 della deliberazione), e aveva altresì puntualizzato che l’ammontare determinato all’esito di un eventuale giudizio arbitrale “non sarebbe molto distante da quello calcolato con la succitata perizia asseverata del 23/4/2010” (punto 16 della deliberazione). Ad avviso dell’Ente locale, le modificazioni normative di cui alle linee guida 7/4/2014 hanno introdotto incertezze in relazione al quantum da corrispondere, e le preoccupazioni sono giustificate dai vincoli di bilancio dovuti al cd. “Patto di stabilità”, tenuto conto che si potrà recuperare una somma modesta, pari alla remunerazione del capitale investito netto riconosciuta dall’Autorità ai fini tariffari. Il Comune insiste infine sulla legittimità della scelta, tesa a evitare il dissesto dell’Ente (il cui bilancio complessivo 2014 è stato di circa 5.000.000 € - doc. 5), tenuto conto che le CTU espletate presso altri Comuni bresciani di dimensioni analoghe a Offlaga hanno riconosciuto indennità esorbitanti, superiori a 2.500.000 €. Osserva che la CTU disposta nel giudizio arbitrale è in corso ed è quasi ultimata, essendo il suo deposito previsto nel gennaio 2016.

Gas Plus lamenta tra l’altro l’inammissibilità della domanda di condanna alla sottoscrizione del contratto, dato che l’invocato rimedio di cui all’art. 31 Cpa è previsto solo per l’omesso esercizio di potestà autoritative e non per ottenere l’esecuzione di obblighi pattiziamente assunti.

G. Alla Camera di consiglio del 12/1/2016, fissata per l’esame del ricorso avverso il silenzio, la causa è stata rinviata d’ufficio al 17/2/2016 per conoscere le risultanze della CTU (il cui deposito risultava imminente). In data 16/2/2016 il Comune di Offlaga ha prodotto lo stralcio della relazione del CTU Ing. M. Caffi resa nel procedimento arbitrale – che quantificava il valore di rimborso al gestore Gas Plus in 2.371.516,58 €) – e la nota di convocazione trasmessa dall’amministrazione alle due parti per promuovere la conclusione di un accordo ex art. 11 della L. 241/90, che definisca i reciproci rapporti in vista del ritiro della deliberazione consiliare n. 26/2010.

Alla Camera di consiglio del 17/2/2016, a fronte delle rassicurazioni della difesa comunale sull’imminente conclusione del procedimento arbitrale in corso, è stato disposto un ulteriore rinvio alla Camera di consiglio del 22/3/2016. Il 21/3/2016 il Comune ha depositato il verbale degli incontri intervenuti con le parti: la ricorrente Pomilia non ha accettato la proposta del Comune, di accompagnare la rimozione della deliberazione consiliare n. 26/2010 al pagamento di un indennizzo idoneo a compensare il cd. “interesse negativo” (comprendente le spese sopportate per la partecipazione alla gara);
la ricorrente ha viceversa manifestato la disponibilità ad acquisire la rete di distribuzione, dietro assunzione dell’obbligo di corrispondere al gestore uscente l’importo di sua spettanza.

H. Con motivi aggiunti depositati il 18/3/2016, parte ricorrente impugna la nota comunale 16/2/2016, recante la convocazione delle parti per il raggiungimento di un accordo sulla regolamentazione dei rapporti conseguenti all’eventuale provvedimento di ritiro della deliberazione consiliare n. 26/2010. Ad avviso di Pomilia, la predetta comunicazione non incide (eliminandola) sull’inerzia serbata dal Comune e pertanto ravvisa l’opportunità di insorgere (in via prudenziale) contro la stessa, formulando le stesse censure e le stesse domande illustrate nel ricorso introduttivo.

I. Con sentenza parziale n. 442, depositata il 23/3/2016, questa Sezione ha respinto il ricorso proposto avverso il silenzio.

L. In data 16/5/2016 la ricorrente ha proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti, censurando la deliberazione consiliare 7/4/2016 n. 7, di valutazione circa la revoca della propria precedente deliberazione 28/9/2010 n. 26;
lo schema di accordo, ai sensi dell’art. 11 della L. 241/90, tra il Comune e Gas Plus reti;
la determinazione 27/4/2016 n. 81, di ritiro in autotutela del precedente provvedimento n. 100/2013, recante l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano alla ricorrente. I motivi dedotti sono i seguenti:

SULL’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO ALLA TERZA CLASSIFICATA GAS PLUS

d) Violazione dell’art. 97 comma 2 della Costituzione, dell’art. 30 comma 1 del D. Lgs. 50/2016, dell’art. 14 comma 6 del D. Lgs. 164/2000, eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità, carente o insufficiente istruttoria, dato che Gas Plus è stata individuata in assenza di una procedura selettiva pubblica per assumere (o meglio proseguire) la gestione del servizio alle condizioni economiche pattuite tra le parti a trattativa privata diretta (senza neppure coinvolgere le imprese che avevano partecipato alla precedente gara);

SULLA MANCATA VALORIZZAZIONE DELLA PROPOSTA DI POMILIA

e) Eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità, insufficiente o carente istruttoria, poiché il Comune ha indebitamente disatteso la proposta formulata da Pomilia, che si è impegnata ad assumere in proprio l’obbligazione del rimborso al gestore uscente della cifra di 2.371.516,58 € e a sostenere le spese legali e tecniche a carico del Comune (entro il massimale di 150.000 €), a fronte dell’acquisizione della proprietà degli impianti e a un contributo economico richiesto al Comune (versamento una tantum di 300.000 € e trattenuta del 60% sul canone annuo a carico del nuovo gestore);

SULLA DECISIONE DI REVOCARE GLI ATTI DI GARA

f) Violazione degli artt. 42, 48 e 107 del TUEL, in quanto l’organo competente all’adozione di atti afferenti alla gara è la Giunta comunale, mentre la revoca è stata indebitamente disposta dal Consiglio comunale e dal responsabile del procedimento;

g) Carenza dei presupposti a sostegno della revoca, ossia assenza di una situazione di fatto non prevedibile che la giustifichi, difetto di un interesse pubblico concreto e attuale (il procedimento arbitrale è ancora nella fase istruttoria), insussistenza della dichiarata insostenibilità del rimborso da effettuare (anche in considerazione delle condizioni dell’offerta di Pomilia, ben più convenienti di quelle praticate da Gas Plus nel regime di proroga), legittimo affidamento della ricorrente sull’attribuzione del servizio (l’aggiudicazione definitiva risale al 23/4/2013, mentre la decisione di rimuovere gli atti di gara è stata assunta dopo 3 anni, il 7/4/2016);

h) Invalidità derivata dai vizi che affliggono i provvedimenti impugnati con i precedenti ricorsi.

M. La ricorrente chiede, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente, patito a causa della condotta assunta del Comune nella vicenda, completamente in contrasto con i principi generali di lealtà, correttezza e buona fede. Le voci in cui si articola il pregiudizio patrimoniale sono già state illustrate al precedente paragrafo E.

N. Hanno resistito in giudizio l’amministrazione comunale e GP Infrastrutture Srl (medio tempore subentrata a Gas Plus). Le parti hanno ribadito le rispettive posizioni nelle memorie conclusive.

Alla pubblica udienza dell’8/11/2016 il gravame introduttivo e i motivi aggiunti sono stati chiamati per la decisione e trattenuti in decisione.

DIRITTO

Il thema decidendum della controversia investe la legittimità dei provvedimenti di revoca (e degli atti ad essi prodromici) dell’aggiudicazione alla ricorrente (in esito a regolare gara) del servizio pubblico di distribuzione del gas metano sul territorio comunale. In via subordinata, Pomilia ha proposto la domanda risarcitoria per equivalente.