TAR Catania, sez. I, sentenza 2021-10-11, n. 202103057

Pubblicato il 11/10/2021

N. 03057/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01308/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1308 del 2008, proposto da
Impresa Cassalia Geom.Domenico, CO.GE.TA s.r.l., Anzà Costruzioni s.r.l., Funaro Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C B, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale;

contro

Comune di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A T, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale;

per l'annullamento

1). della deliberazione n. 56 del 19 gennaio 2007 (mai notificata né comunicata) con la quale la Giunta Municipale del Comune di Messina, nell'approvare la proposta di deliberazione n. 60 del 19 gennaio 2007, ha deliberato di "ritenere di non interesse dell'Amministrazione la proposta per la concessione di costruzione e gestione del Centro Direzionale dell'Area dell'isolato 88 del P.R.G. di Messina" formulata, in regime di Finanza di Progetto, dall’impresa CASSALIA GEOM DOMENICO in proprio e n.q. di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento di imprese specificato in epigrafe;

2). ove occorra, della relazione istruttoria prot. n. 2374 del 24 ottobre 2006 del Comune di Messina Direzione Generale Ufficio Programmi Complessi, a firma del R.U.P. Ing. C R, con la quale quest'ultimo ha espresso parere di non convenienza, dal punto di vista economico, in relazione alla proposta formulata dal raggruppamento ricorrente poiché "notevolmente più costosa rispetto /iniziativa comunale";

3) ove occorra, della relativa nota prot. n. 2411 del 27 ottobre 2006 del Comune di Messina Direzione Generale Ufficio Programmi Complessi, con la quale il medesimo R.U.P. ha trasmesso all'A.T.I. ricorrente la succitata relazione istruttoria concedendole, al contempo, ai sensi dell'art. 10, L.n. 15/2005, termine per il deposito di osservazioni al riguardo;

4) della nota prot. n. 2788 del 14 dicembre 2006 del Comune di Messina Direzione Generale Ufficio Programmi Complessi, con la quale il medesimo R.U.P. ha riscontrato le osservazioni assunte al prot. comunale n. 91804 del 30 novembre 2006 formulate dall'Ing. Benecchi quale delegato del soggetto promotore;

5) di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale.

e per la declaratoria

del diritto delle imprese ricorrenti ad ottenere, dal Comune di Messina, il risarcimento di tutti i danni patrimoniali, subiti e subendi, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante e/o perdita di chances, in conseguenza dell'illegittimità dei provvedimenti impugnati e della complessiva azione amministrativa posti in essere dal predetto Comune;

nonché per la condanna

del medesimo Comune di Messina, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al risarcimento, in favore di ciascuna delle imprese ricorrenti, dei predetti danni siccome verranno quantificati e liquidati nel corso del giudizio, anche a seguito di disponenda c.t.u..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2021, tenutasi con le modalità di cui all’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, il dott. P M S, e udite le parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con delibera di Giunta Municipale n. 120 del 12 maggio 2003, il Comune di Messina, ai sensi dell'art. 14, comma 12, della L.n. 109/1994, succ. mod. int., nel testo coordinato con le norme della L.R. n. 7/2002, approvava il Programma Triennale delle Onere Pubbliche 2003-2005 per il tramite del quale veniva prevista anche la realizzazione di alcune opere con le modalità di cui all'art. 37 bis della citata legge n. 109/94 e, cioè, attraverso il ricorso a capitali privati (project financing).

Nell'ambito del predetto programma triennale, peraltro, veniva inserita l'opera concernente la costruzione e la gestione del Centro Direzionale dell'Area dell'isolato n. 88 del P.R.G. di Messina.

Con nota del 30 giugno 2003 (e quindi entro il termine previsto dal citato art. 37 bis della citata legge n. 109/94, così come recepita dalle LL.RR. nn. 7/2002 e 7/2003), protocollata al Comune di Messina al n. 1588, le imprese ricorrenti si proponevano quali promotori dell'intervento relativo alla costruzione ed alla gestione del progetto in questione.

A tal fine evidenziavano al Comune di Messina di "essere in possesso delle prerogative di cui all'art. 10 della L. 109/94 e s.m.,...riservandosi di costituirsi in A.T.I. nei termini di legge" ed allegavano, altresì, tutta la documentazione di rito (elaborati progettuali, bozza di convenzione, studi di fattibilità, etc.).

Più precisamente, la sopracitata proposta (per un investimento totale di euro 9.845.000,00 + euro 170.000,00 per l'elaborazione del relativo progetto) prevedeva la realizzazione di un edificio a sette elevazioni fuori terra (oltre ad un piano interrato destinato esclusivamente a parcheggio) ricomprendente superfici (mq. 11.149,92) da affittare al Comune di Messina, superfici (mq. 2.659,34) da affittare al pubblico e superfici (mq. 3.339,37) da cedere al Comune a titolo gratuito;
il tutto per una durata della concessione di 23 anni e a fronte di un canone annuo di euro 1.600.000,00 (oltre I.V.A.) per la superficie oggetto di affitto e di un costo di euro 400.000,00 (oltre I.V.A.) per la pulizia e per la manutenzione ordinaria del fabbricato.

Successivamente, con nota del 6 ottobre 2003 (sempre inviata al R.U.P. Ing. R), il Geom. Domenico Cassalia, legale rappresentante dell'omonima impresa capogruppo della costituenda A.T.I., a distanza di più di tre mesi dalla presentazione della proposta di project financinq, chiedeva di "conoscere lo stato della pratica e, nel contempo sollecitare l'avvio delle procedure nel rispetto della vigente normativa ai sensi e per gli effetti degli artt. 37 bis - 37 nonies della Legge 109/94 e successive modifiche ed integrazioni”.

In riscontro alla superiore richiesta, con nota prot. n. 1029 del 21 ottobre 2003, il R.U.P. - evidenziando, da un lato, come in data 21 maggio 2003 fosse stata pubblicata sulla G.U.R.S. n. 23, la legge regionale n. 7/2003 contenente "modifiche ed integrazioni alla legge regionale 2 agosto 2002, n. 7” e, dall'altro, come dette integrazioni avessero ingenerato delle perplessità circa l'iter da seguire nella procedura relativa alla finanza di progetto, "tanto da richiedere specifici chiarimenti al superiore Assessorato Regionale ai Lavori Pubblici' - sottolineava, tuttavia, che, avendo lo stesso Assessorato fugato i dubbi insorti in proposito, si sarebbe proceduto all'esame della proposta presentata dal raggruppamento odierno ricorrente seguendo le procedure di cui alla L.R. n. 7/2002, e non già alla stregua di quelle integrative contemplate dalla successiva legge n. 7/2003, "con particolare riferimento a quanto previsto dal punto 2.bis dell'art. 37 bis e dell'art. 37 ter del testo coordinato pubblicato in data 21.05.2003".

Alla sopracitata comunicazione, quindi, faceva seguito un'ulteriore nota dell’impresa Cassalia del 23 ottobre 2003 con la quale il suo legale rappresentante esprimeva il proprio consenso al contenuto della comunicazione del 21 ottobre 2003 inviata dal R.U.P., chiedeva formalmente di essere "sentito" durante la fase di valutazione, ai sensi e per gli effetti dell'art. 37 ter della L.n. 109/94 e, infine, confermava la delega precedentemente conferita all'Ing. V B per l'espletamento delle mansioni di rappresentanza della costituenda A.T.I. in seno al procedimento amministrativo in itinere .

Con nota prot n. 45 del 14 gennaio 2004, il R.U.P. Ing. C R, dopo avere specificato come la proposta di project financing presentata dalle imprese ricorrenti fosse l'unica pervenuta, comunicava di averla valutata, sulla scorta della documentazione prodotta, ritenendola "tecnicamente fattibile" e "perfettamente conforme alla normativa vigente" dal punto di vista edilizio.

Con la medesima sopracitata nota, tuttavia, il R.U.P. evidenziava come fosse necessario, nell'interesse dell'Amministrazione, "apportare al progetto proposto" alcune modifiche di seguito specificate che, "lasciando inalterati i parametri urbanistici previsti negli elaborati presenti agli atti", comportassero "come unica deroga alle vigenti norme di attuazione solo quella relativa all’indice di edificabilità".

Più dettagliatamente veniva richiesto di: 1) "inserire, al piano terra, delle aree commerciali anche in parziale sostituzione delle zone destinate a parcheggio";
2) "realizzare al piano terra una galleria pedonale passante per il collegamento tra le vie Aurelio Saffi e Sacchi';
3) "sostituire, in tutti i piani, le zone denominate "Open-Space" con locali da destinare ad uffici e/o locali di servizio con le variazioni distributive consequenziali;
4) "rielaborare tutti gli allegati amministrativi consequenziali a seguito delle modifiche tecnico-progettuali apportate".

Il Geom. Domenico Cassalia, in rappresentanza delle imprese odierne ricorrenti, manifestava la disponibilità delle stesse ad apportare le modifiche richieste al progetto, secondo le modalità impartite dall'Amministrazione e chiedeva, al contempo, che quest'ultima, nel prosieguo della pratica, stabilisse tempi certi nello sviluppo della procedura.

Successivamente, con nota del 6 luglio 2004 (protocollata al n. 1086), la Cassalia Geom. Domenico, quale capogruppo della costituenda A.T.I. - "in ottemperanza a quanto stabilito nella riunione dello scorso 03.02.2004" e presa conoscenza delle indagini geofisiche resesi necessarie per la rimodulazione del progetto la cui cubatura (in forza delle modifiche richieste dal Comune) risultava aumentata - provvedeva a trasmettere tre copie dei nuovi elaborati progettuali redatti in conformità a quanto verbalizzato nella citata riunione.

La sopracitata nuova proposta, per un investimento totale di euro 13.966.720,00, prevedeva la realizzazione di superfici (mq. 13.285,61) da affittare al Comune e di superfici (mq. 833,08 + mq. 4.283,68 di box) da affittare a privati;
il tutto sempre per una durata della concessione di anni 23 e a fronte di un canone annuo di euro 1.753.700,52 (oltre I.V.A.) per le superfici oggetto di affitto e di un costo di euro 520.000,00 (oltre I.V.A.) per la pulizia e la manutenzione ordinaria del fabbricato.

Il Dipartimento per le Politiche del Territorio di Messina, l'A.U.S.L. n. 5, rispettivamente con note prot. n. 3/3298 del 21 settembre 2004 e prot. n. 7637-04 del 27 luglio 2004 (protocollata al Comune di Messina al n. 1212), esprimevano parere favorevole in merito alla compatibilità dell'opera, tanto dal punto di vista urbanistico, quanto da quello igienico e sanitario.

Seguiva, quindi, un periodo di stasi procedimentale di quasi due anni, a seguito del quale, con nota prot. n. 1307 del 9 giugno 2006, il R.U.P. Ing. C R evidenziava alla Cassalia Geom. Domenico, quale impresa capogruppo,' che: "dall'analisi dell'ultima proposta presentata è emerso che la documentazione necessaria per l'espletamento dell’iter di valutazione della proposta di cui all'oggetto non è completa. Tutto ciò premesso si concede un termine di 10 gg. per integrare tutta la documentazione;
decorso il predetto termine la proposta di cui all'oggetto verrà esaminata alla luce della sola documentazione presente agli atti d'ufficio".

Con raccomandata del 14 giugno 2006 inviata al R.U.P., il rappresentante legale della summenzionata impresa mandataria, "constatando la ripresa di contatti formali dopo un lunghissimo periodo di stasi", sottolineava al responsabile stesso di avere già provveduto a presentare una prima proposta (con allegata documentazione) in data 30 giugno 2003 e, successivamente, di avere "consegnato, nel giugno 2004, tutta la documentazione prevista dagli artt. 37 bis e successivi della legge 109/94 e successive modifiche ed integrazioni, ivi comprese le LL.RR. 07/02 e 07/03, in conformità a quanto concordato nella riunione operativa di cui al verbale dello 03/02/2004".

Pur tuttavia, con la sopracitata nota, l'Impresa si dichiarava immediatamente disponibile sia a produrre ogni qualsivoglia nuova ed integrativa documentazione che fosse stata puntualmente richiesta, sia ad adeguare la propria proposta (per effetto della procedura negoziale di cui all'art. 37 quater della L.n. 109/1994) a quella "che l'Amministrazione giudicherà più conveniente", per come, peraltro, già espressamente dichiarato nella precedente missiva del 23 ottobre 2003. Infine, l'impresa capogruppo della costituenda A.T.I., rappresentava, comunque, tutta la propria perplessità nell'avere appreso, tramite alcuni articoli pubblicati sulla stampa locale, la potenziale volontà dell'Amministrazione comunale di alienare l'area dell'isolato n. 88 di Messina oggetto del project financing in questione.

Senza tenere in considerazione il contenuto della superiore comunicazione, con nota prot. n. 2411 del 27 ottobre 2006 (anticipata via fax), il R.U.P. Ing. R, ai sensi della L.n. 241/1990 e della L.n. 15/2005, evidenziava alla Cassalia Geom. Domenico, quale soggetto promotore, di avere ritenuto la proposta dl finanza di progetto relativa al Centro Direzionale dell'isolato n. 88 "più costosa rispetto ad un'eventuale iniziativa dell'Amministrazione, come riportato nella relazione istruttoria del 24 ottobre 2006 prot. 2374" allegata e, pertanto, "non conveniente per l'Amministrazione stessa".

Con detta nota, il R.U.P. concedeva all'Impresa capogruppo il termine di dieci giorni (dal ricevimento) per depositare eventuali osservazioni. Con successiva nota del 21 ottobre 2006, l'Ing. V B, giusta delega conferitagli dalla costituenda A.T.I. tra le imprese odierne ricorrenti, formulava alcune osservazioni all'operato svolto dal R.U.P. dimostrando, più in particolare, il mancato approfondimento, da parte di quest'ultimo, di alcuni elementi contenuti nella relazione istruttoria del 24 ottobre 2006.

Nel contempo, con raccomandata del 3 gennaio 2007 inviata al R.U.P., pervenuta l'8 gennaio 2007 e protocollata in data 9 gennaio 2007 (al n. 57), l'impresa Cassalia muoveva ulteriori osservazioni critiche al parere di non convenienza dal punto di vista economico espresso dallo stesso R.U.P. nella nota prot. n. 2411 del 27 ottobre 2006 e nell'allegata relazione istruttoria.

Quindi, con nota prot. n. 123 del 18 gennaio 2007, pervenuta il 27 gennaio 2007, il R.U.P. Ing. C R, affermando che la summenzionata comunicazione del 9 gennaio 2007 non aggiungesse "elementi di novità in merito alla valutazione della proposta", trasmetteva, in allegato, copia della nota prot. n. 2788 del 14 dicembre 2006 con la quale si dava riscontro soltanto alle osservazioni formulate dal delegato dell'A.T.I. costituenda Ing. V B nella nota prot. n. 91804 del 30 novembre 2006.

Infine, a completamento di un iter procedimentale durato più di tre anni, con deliberazione di Giunta Municipale n. 56 del 19 gennaio 2007 - mai notificata né in altro modo comunicata alle imprese ricorrenti - il Comune di Messina, in approvazione della proposta di deliberazione n. 60 del 19 gennaio 2007, facendo sostanzialmente proprie le valutazioni espresse dal R.U.P. nella citata relazione istruttoria del 24 ottobre 2006, deliberava di non avere interesse alla proposta per la concessione di costruzione e gestione del Centro Direzionale dell'Area dell’isolato 88 del PRG di Messina.

Con raccomandata del 22 ottobre 2007 (pervenuta il 25 ottobre 2007), l'impresa Cassalia, ignorando che medio tempore il Comune di Messina aveva adottato, in data 19 gennaio 2007, la detta delibera n. 56, chiedeva al Comune di Messina ed all'Ufficio Programmi Complessi del medesimo Comune di conoscere (in considerazione del notevole lasso di tempo intercorso dalla presentazione delle proprie osservazioni con la summenzionata nota del 3 gennaio 2007) lo stato del procedimento di che trattasi.

Tale richiesta non otteneva riscontro alcuno da parte del Comune di Messina.

Con ricorso notificato il 9.6.2008 e depositato l’11.6.2008, parte ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento e quelli presupposti, affidandosi alle seguenti censure:

1) Violazione e/o falsa applicazione degli arti. 37 bis, 37 ter e 37 quater della l.n. 109/1994, siccome applicabili alla regione Sicilia per effetto della l.r. n. 7/2002.

Assume parte ricorrente che secondo quanto stabilito dalle norme calendate, completata la prima fase della procedura, la P.A. avrebbe dovuto procedere alla valutazione della proposta e pronunciarsi, altresì, in merito alla fattibilità della stessa entro quattro mesi dalla sua ricezione;
e, cioè, al più, entro il 30 ottobre 2003, considerata, infatti, la circostanza che non era stato concordato, tra le parti, un più lungo programma di esame e di valutazione.

Solo con nota prot. n. 45 del 14 gennaio 2004 (e, quindi, oltre il termine di quattro mesi contemplato dall'art. 37 ter, L.n. 109/1994), il Comune ha ritenuto la proposta presentata "tecnicamente fattibile" e "perfettamente conforme" sotto il profilo della vigente normativa edilizia, esprimendo, altresì, parere favorevole in ordine alla fattibilità della proposta di project financing e richiedendo alla medesima impresa (ex art. 37 quater) di apportare, "nell’interesse dell'Amministrazione", alcune modifiche che, "lasciando inalterati i parametri urbanistici previsti negli elaborati presenti agli atti", comportassero "come unica deroga alle vigenti norme di attuazione solo quella relativa all'indice di edificabilità";
il tutto sollecitandone la realizzazione "nel più breve tempo possibile" e, fissando, a tal fine, un'apposita riunione (in data 3 febbraio 2004) onde procedere alla disamina congiunta (ed in contraddittorio) di tali modifiche.

Quindi, una volta ricevuti i nuovi elaborati progettuali redatti in conformità a quanto richiesto nella summenzionata riunione - ed ottenuti, inoltre, i pareri favorevoli del Dipartimento per le Politiche del Territorio e dell'A.U.S.L. n.