TAR Catania, sez. IV, sentenza 2012-01-10, n. 201200013

N. 00013/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00234/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 234 del 2011, proposto da:
ESSE.DI.

EMME COSTRUZIONI

Srl, rappresentata e difesa dall'avv. U I, con domicilio eletto presso Andrea Libranti in Catania, corso Italia, 172;

contro

Comune di Belpasso, rappresentato e difeso dall'avv. Nicolò D'Alessandro, con domicilio eletto presso Nicolò D'Alessandro in Catania, piazza Lanza, 18/A;

nei confronti di

Gennaro Srl, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del Comune di Belpasso al risarcimento del danno per equivalente subito dall’odierna ricorrente nell’ambito del pubblico incanto indetto per l’affidamento dei “Lavori di urbanizzazione relativi alla costruzione di una condotta fognaria in via S. Maria di Licodia per eliminare gli inconvenienti di infiltrazione di acque meteoriche nell’immobile di proprietà Paladino Giovanni ed edifici limitrofi”, per un importo di euro 372.373,85, di cui euro 11.171,22 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, nella misura complessiva che verrà determinata sulla scorta dei criteri individuati dalla giurisprudenza amministrativa ovvero anche a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio, ovvero altresì in via equitativa ai sensi dell’articolo 1226 c.c., il tutto oltre interessi legali e rivalutazione monetaria calcolati come per legge;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Belpasso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2011 il dott. R M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe la società ESSE.DI.EMME COSTRUZIONI s.r.l. agisce per ottenere il risarcimento del danno per equivalente derivante dalla mancata aggiudicazione dell’appalto, indetto dal Comune di Belpasso, per l’affidamento dei lavori di urbanizzazione di una condotta fognaria.

L’odierna ricorrente aveva a suo tempo impugnato l’ammissione della controinteressata Gennaro s.r.l., aggiudicataria, alla gara predetta, deducendo violazione dell’art. 38, comma primo, lettera c), decreto legislativo n. 163/2006 e del punto 4, lettera a), del disciplinare di gara, sia per avere dichiarato l’inesistenza di soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (laddove invece vi era stato un acquisto di azienda), sia per avere l’amministratore unico e direttore tecnico dell’impresa nonché la procuratrice generale di essa omesso di rendere la dichiarazione di cui alla citata disposizione di legge.

Con ordinanza n. 117/2010 la sezione accoglieva l’istanza cautelare avanzata dalla odierna ricorrente;
il Cga confermava la decisione di prime cure, respingendo l’appello proposto da parte controinteressata (ordinanza n. 427/2010).

Nel merito, la sezione accoglieva il ricorso (sentenza n. 2644/2010), annullando quindi gli atti impugnati e statuendo che “l’aggiudicazione dell’appalto va disposta in favore della ricorrente”.

La sentenza predetta non veniva appellata e passava in cosa giudicata.

Il Comune di Belpasso chiedeva alla ESSE.DI.EMME COSTRUZIONI la disponibilità ad eseguire la parte residua dei lavori affidati alla Gennaro s.r.l. e da questa in parte eseguiti, ricevendo risposta affermativa.

Dopo aver trasmesso al Comune la necessaria documentazione, l’odierna ricorrente non riceveva alcuna comunicazione e quindi proponeva il ricorso in esame, a seguito del quale soltanto veniva infine stipulato tra l’ente e l’impresa il contratto di appalto relativo ai soli lavori residui, per un importo di euro 31.753,83, a fronte di un importo originario di euro 335.918,453 (importo già depurato degli oneri di sicurezza e del ribasso offerto dall’odierna ricorrente).

La ricorrente chiede quindi, a titolo risarcitorio, euro 33.591,85 per lucro cessante, corrispondente al 10% dell’importo a base d’asta decurtato dal ribasso offerto, euro 18.618,69 per perdita di chance, corrispondente al 5% dell’importo dell’appalto, oltre interessi e rivalutazione e/o maggior danno ai sensi dell’art. 124/2 c.c.;
subordinatamente al mancato riconoscimento del lucro cessante, chiede la somma di euro 2.000,00 per costi di partecipazione alla gara. Ulteriori precisazioni sulla misura del risarcimento richiesta sono state svolte nelle memorie depositate il 5.11.2011 e il 16.11.2011.

Il Comune di Belpasso resiste al ricorso e innanzitutto chiarisce di aver sospeso i lavori a seguito dell’ordinanza cautelare n. 117/2010 (nota del 12.2.2010, ordinanza sindacale n. 9 del 17.2.2010 e ordine di servizio del 18.2.2010), ordinando altresì l’esecuzione “dei lavori necessari per garantire la pubblica e privata incolumità” (v. su richiamato ordine di servizio) e specificando la natura di questi lavori. Parte resistente richiama anche una perizia di variante, redatta dalla direzione lavori in data 25.3.2010 (che non viene prodotta), che attestava la consistenza dei lavori eseguiti dall’aggiudicataria alla data del 1°.