TAR Roma, sez. 3Q, sentenza 2020-03-02, n. 202002686

Pubblicato il 02/03/2020

N. 02686/2020 REG.PROV.COLL.

N. 10202/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10202 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Camporesi e Ugo Luca Savio De Luca presso il cui studio in Roma, Via Federico Rosazza, n. 32, sono elettivamente domiciliate;

contro

Ministero della Salute, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, ciascuno in persona del Ministro pro tempore , rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12 sono elettivamente domiciliati;
Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5 “Friuli Occidentale”, in persona del Direttore Generale, rappresentata e difesa dall’avv. Vittorina Colò, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

nei confronti

-OMISSIS-, Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5 Friuli, -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della Circolare del Ministero della Salute emessa dalla Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria Ufficio 4 del 15/05/2019 0014138 -15/05/2019 DGPRE MDS P sottoscritta dal Direttore Generale e dal Direttore dell'Ufficio 4 avente ad oggetto: “nota circolare sui tatuaggi con finalità medica: chiarimenti in merito alla pigmentazione dell'areola capezzolo ”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, in particolare:

- della nota n. prot. -OMISSIS-del Capo dell’Ufficio Legislativo;

- della nota n. prot. -OMISSIS-del Direttore Generale della Direzione generale delle Professioni Sanitarie e delle Risorse Umane;

- della nota n. prot. -OMISSIS-

e ove occorrer possa

- dei Livelli Essenziali di Assistenza, relativamente all’allegato 4, codice 86.02.3 “ tatuaggio per tatuaggio per pigmentazione del complesso areola capezzolo ”, nella parte in cui non cui non consentirebbe le prestazioni degli estetisti ai sensi della L. 1/1990 degli estetisti ai sensi della L. 1/1990;

- nonché dei provvedimenti attuativi, ancorché non conosciuti, di data ignota e non comunicati e di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Salute, del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca nonché dell’Azienda per l'Assistenza Sanitaria n. 5;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2020 la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS-, nella dichiarata qualità di associazione nazionale maggiormente rappresentativa della categoria degli estetisti e la sig.ra -OMISSIS- estetista professionista titolare di centro estetico nonché legale rappresentante della stessa associazione, hanno impugnato, chiedendone l’annullamento previa concessione di misure cautelari, la circolare con la quale il Ministero della Salute ha espresso l’avviso secondo il quale la prestazione “pigmentazione dell’areola - capezzolo”, in quanto prevista nei LEA, deve essere eseguita esclusivamente in ambulatori accreditati o autorizzati ad opera di esercenti professioni sanitarie, così che solo a questi ultimi possono essere rivolte le relative attività di formazione.

1.2. Premettendo che la dermopigmentazione è un “ trucco correttivo (colorazione, camouflage )” che crea un effetto tridimensionale per ridisegnare quegli specifici elementi del corpo che hanno perso con le terapie, anche chemioterapiche, la loro definizione e che tale attività è legislativamente riservata (art. 1 L. 1/1990 e D.M. 206/2015 scheda 23) agli esercenti la professione di estetista, ha sollevato avverso detti provvedimenti le seguenti censure:

I. Violazione della Legge n. 1/1990. Violazione della L. 502/1992 e degli artt. 3, 33, 41 e 117 Cost. Violazione e omessa applicazione del D.M. MISE del 15/10/2015 n. 206. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza. Contraddittorietà. Discriminazione. Eccesso di potere per travisamento e sviamento. Errore di fatto e/o di diritto. Eccesso di potere per travisamento e sviamento. Errore di fatto e/o di diritto. Violazione del principio di riserva di legge. Violazione del principio di riserva di legge.

Con la legge 1/1990 e il DM 206/2015 il legislatore ha già individuato e abilitato l'estetista quale figura professionale abilitata all’esecuzione della dermopigmentazione (“tatuaggio medicale”) non escludendo l'areola capezzolo. Il fatto che i LEA prevedano tale prestazione non avrebbe pertanto alcuna rilevanza in proposito, atteso che questi ultimi non introducono nuove funzioni e competenze, limitandosi ad indicare i tipi di prestazione (c.d. LEP) che possono essere erogati in favore dei cittadini attingendo dalle risorse pubbliche.

Inoltre, la Circolare è affetta anche di eccesso di potere in quanto estende illegittimamente a tutti gli operatori sanitari (non meglio identificati) ciò che i LEA riconoscerebbero alla sola Branca di chirurgia plastica (LEA allegato 4, codice 86.02.3) nonché all'estetista professionista abilitata (Legge 1/1990 e D.M. 206/2015 scheda 23).

La stessa si pone, altresì, in netto contrasto con la nota prot. n. 18706 del 20/01/2017 del Ministero dello Sviluppo Economico avente ad oggetto “Estetisti. Attività di trucco semipermanente” ove si afferma che debba ritenersi consentita la prestazione dell’attività di trucco semipermanente a soggetti in possesso dell’abilitazione allo svolgimento dei trattamenti estetici i quali abbiano ricevuto idonea formazione dal fabbricante dell’apparecchiatura o da un suo mandatario o da altro ente competente, purché certificata conformemente alle indicazioni sopra esposte.

La disciplina delle professioni protette e del relativo percorso formativo è materia riservata alla legge dello Stato, così che non può essere disciplinata da una circolare, parimenti inidonea ad introdurre fattispecie penalmente rilevanti, stante la riserva di legge di cui all’art. 25 comma II della Costituzione.

In subordine ad essere illegittimi sarebbero gli stessi LEA, per contrasto con la L. 1/1990.

II. Violazione dell’art. 33, comma 5, Cost., Violazione degli artt. 32. Violazione della L. 4 gennaio 1990, n. 1. Violazione del D.M. del 15/10/2015, n. 206 . Eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità e dell’ingiustizia manifesta. Contraddittorietà .

L’attività di dermopigmentazione viene svolta per il 93%, secondo statistiche ufficiali, nei centri estetici regolarmente autorizzati, così che la disposizione appare del tutto illogica.

Peraltro l’estetista non è una figura artigianale ma professionale, così che risulta violato il principio di professionalità specifica di cui all’art. 33, comma 5, della Costituzione.

III. Violazione dell’art. 33, comma 5, Cost., Violazione degli artt. 3 e 41 Cost. Violazione della L. 4 gennaio 1990, n. 1. Violazione del D.M. del 15/10/2015, n. 206. Eccesso di potere sotto i profili dell’illogicità e dell’ingiustizia manifesta. Violazione del legittimo affidamento.

L’istituzione di una nuova professione a mezzo di una circolare si pone in contrasto con il principio di eguaglianza formale, di cui all’art. 3, comma 1, della Costituzione il quale vieta le ingiustificate disparità di trattamento tra cittadini, considerata la professionalità acquisita da coloro che già operano nel settore.

IV. Violazione dell’art. 41 Cost. Violazione artt. 49 ss. TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1. Violazione della Direttiva Servizi. Violazione della Direttiva sulle qualifiche professionali .

La Circolare avversata appare, infine, illegittima nella parte in cui si pone in contrasto con le finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi di libera iniziativa economica e concorrenza.

2. Si è costituita in giudizio, nell’interesse dei Ministeri della Salute, dello Sviluppo Economico e dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, l’Avvocatura dello Stato, la quale ha sollevato preliminari eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione di -OMISSIS-, per mancanza di interesse in relazione alla natura meramente interpretativa della circolare, nonché con riferimento alla impugnazione dei LEA, per mancata evocazione in giudizio dell’autorità emanante; la stessa ha altresì evidenziato il difetto di legittimazione passiva dei Ministeri dello Sviluppo Economico e dell’Istruzione, Università e Ricerca, chiedendone l’estromissione dal giudizio ed ha, infine, contestato analiticamente i motivi di ricorso, con argomentazioni che saranno nel dettaglio in seguito analizzate, insistendo per la relativa reiezione.

3. Si è, altresì, costituita in giudizio l’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5 “Friuli Occidentale” la quale, oltre a sollevare analoghe questioni preliminari, ha evidenziato l’insussistenza di alcun rapporto con la parte ricorrente ed ha concluso per la reiezione del ricorso.

4. Alla camera di consiglio del 15 ottobre 2019 è stato disposto il rinvio al merito; all’udienza del 28 gennaio 2020 il ricorso, in esito a discussione delle parti, è stato trattenuto in decisione.

5. Occorre in primo luogo procedere allo scrutinio delle eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti.

5.1. Va in primo luogo rigettata, perché infondata, quella inerente il difetto di legittimazione della ricorrente -OMISSIS-.

Sulla questione il Collegio condivide, infatti, quanto affermato dal TAR Lombardia, sez. I, nella sentenza n. 2543 del 23 ottobre 2018, secondo cui “ -OMISSIS- - Confederazione