Pubblicato il 14/03/2023

N. 00078/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00255/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2022, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Frosolone, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della nota del Comune di Frosolone prot. n. -OMISSIS-, nella parte in cui ha omesso di pronunciarsi sull'istanza di accesso formulata dal ricorrente in data -OMISSIS-;

nonché per l'accertamento

del diritto del ricorrente ad accedere, mediante visione ed estrazione di copia, alla documentazione e alle informazioni richieste con l'istanza di accesso del -OMISSIS-;

e per la conseguente condanna

del Comune di Frosolone all'esibizione e consegna della documentazione richiesta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2023 il dott. F A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 36, co. 2°, del cod. proc. amm.;

Premesso che con sentenza non definitiva n. -OMISSIS-questo T.A.R.:

1) ha accolto il ricorso in epigrafe relativamente alla domanda di accesso alle concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Frosolone con riferimento alle particelle nn. -OMISSIS-, per l’effetto ordinando all’intimato Comune di esibire la documentazione richiesta, ove effettivamente detenuta, oppure, in alternativa, di attestarne la inesistenza o la sua mancata detenzione, ma solo all’esito degli adempimenti e iniziative indicati in motivazione;

2) ha disposto, invece, incombenti istruttori in relazione alla concorrente domanda di accesso agli atti repressivi e/o di sanatoria di illeciti edilizi eventualmente adottati dal Comune di Frosolone, in quanto ha ravvisato, sotto tale profilo, la necessità che il Comune, previamente verificata la sussistenza dei detti atti e/o provvedimenti, comunicasse in caso positivo al ricorrente, “a) … entro 30 (trenta) giorni dalla notifica e/o comunicazione della presente ordinanza, i nominativi, comprensivi degli indirizzi e/o comunque dei recapiti completi di riferimento, dei soggetti che dall’ostensione dei provvedimenti repressivi e/o di sanatoria di illeciti comunque denominati, adottati dal Comune con riguardo ai beni confinanti a quello del ricorrente, potrebbero vedere inciso il loro diritto alla riservatezza;”

e nello stesso tempo, e sotto lo stesso profilo, per la detta eventualità ha altresì:

“b) autorizzato, ai sensi dell’art. 52 cod. proc. amm., la notificazione del ricorso introduttivo, unitamente alla presente sentenza, ai soggetti di cui al capo a), nelle forme della notifica individuale anche direttamente da parte del difensore, con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o fax ai sensi dell’art. 151 cod. proc. civ.;

c) assegnato al ricorrente il termine perentorio di giorni 30 (trenta), decorrenti dalla comunicazione da parte del Comune dell’elenco dei nominativi dei soggetti di cui al capo a), per la notifica di cui al capo b);

d) fissato per la definizione della parte residua della controversia la camera di consiglio dell’8.3.2023” .

Letta la memoria depositata dal sig. -OMISSIS-in data 17.02.2023, con la quale il ricorrente ha dedotto che:

- in merito all’ordine di esibizione della documentazione di cui al precedente punto n. 1 oppure, in via alternativa, all’onere di attestarne la inesistenza e/o mancata detenzione, il Comune di Frosolone avrebbe genericamente rimandato ad accertamenti eseguiti che, pur se sfociati nella conclusione dell’irreperibilità dei documenti oggetto di richiesta di accesso (fatta eccezione per quello già a suo tempo osteso), non sarebbero comunque stati conformi a tutte le disposizioni impartite da questo Tribunale;

- relativamente alla domanda di accesso agli eventuali atti repressivi e/o di sanatoria di illeciti edilizi in precedenza adottati, il Comune non si sarebbe nemmeno pronunciato;

Esaminata la documentazione versata dal ricorrente agli atti del giudizio in data 10.2.2023, dalla quale emerge che:

- a seguito dell’istanza di accesso agli atti il Comune intimato ha comunicato al richiedente che “ negli archivi dell’Ufficio Tecnico di questo Ente è presente esclusivamente la documentazione relativa alla concessione edilizia n° -OMISSIS-” (cfr. la nota prot. 000-OMISSIS-, il cui contenuto è stato ribadito dalla nota del Sindaco di Frosolone assunta al prot. n. -OMISSIS-);

- con precedente verbale del -OMISSIS-il Responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale aveva già da tempo constatato l’assenza di alcuni fascicoli riguardanti talune concessioni edilizie, tra le quali anche quelle richieste ora in visione dal ricorrente;

- il Sindaco di Frosolone con nota prot. n. -OMISSIS-ha provveduto a informare dell’accaduto il locale Comando dei Carabinieri di Frosolone, per il seguito delle indagini di competenza;

Ritenuto quindi, alla luce di tutto quanto precede, che il Comune di Frosolone:

I) abbia adempiuto per equivalente all’ordine di esibizione delle concessioni edilizie richieste in accesso attestando che, al momento presente, le medesime risultano effettivamente non più detenute dal Comune stesso, il quale ha in proposito fornito i riscontri all’uopo richiesti dal Tribunale sia in ordine alla precisa indicazione degli elementi identificativo-descrittivi delle pratiche mancanti ( id est, il numero di fascicolo edilizio e l’anno di relativa formazione), sia rispetto alle attività/iniziative assunte a seguito della loro accertata indisponibilità (in particolare, la trasmissione della comunicazione dell’irreperibilità documentale agli organi preposti agli accertamenti del caso);

II) non abbia, di contro, provveduto ad accertare la presenza, negli archivi comunali, dei provvedimenti repressivi e/o di sanatoria di ipotetici illeciti comunque denominati, eventualmente adottati con riguardo ai beni confinanti a quello del ricorrente: dalle risultanze versate agli atti del giudizio non emerge, infatti, alcun elemento dal quale possa desumersi che l’Amministrazione abbia ottemperato all’obbligo di verificare con diligenza la sussistenza o ricostruibilità della cennata documentazione, la quale, qualora fosse stata al tempo formata e poi, eventualmente, smarrita, avrebbe parimenti dovuto formare oggetto di una formale attestazione di irreperibilità, con l’effettuazione delle conseguenti segnalazioni del caso agli Organi competenti, previa comprova, tuttavia, delle iniziative assunte dal Comune al fine di procedere alla preliminare ricostruzione dei fascicoli, anche a mezzo dell’acquisizione di ogni possibile copia degli atti assunti presso tutti i soggetti, privati e pubblici, che ne erano stati destinatari;

Richiamato, a conferma della conclusione indicata sub I), l’orientamento giurisprudenziale per cui, “ al cospetto di una dichiarazione espressa dell’Amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l'accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data ” (C.d.S., IV, n. 2142/2020;
T.A.R. Campania, n. 685/2023);
e richiamato altresì, nello stesso senso, il precedente costituito dalla propria sentenza n. 251/2022, in occasione della quale questo Tribunale ha puntualizzato quanto segue: “ nei procedimenti di accesso l'ordine di esibizione impartito dal giudice non può riguardare, per evidenti ragioni di buon senso, se non i documenti esistenti, non potendo perciò concernere quelli non più esistenti, non disponibili o mai formati. E spetta all’Amministrazione destinataria della richiesta di accesso indicare, sotto la propria responsabilità – … -, quali siano gli atti inesistenti che essa non è pertanto in grado di esibire (cfr. in tal senso T.A.R. Abruzzo, Pescara, I, n. 426/2021;
T.A.R. Campania, Napoli, VI, n. 3620/2017). Del resto, non potrebbe imporsi all'Amministrazione la prova del fatto negativo della non detenzione, da parte sua, della documentazione richiesta, per il principio generale secondo il quale ad impossibilia nemo tenetur” (T.A.R. Molise, n. 251/2022);

Considerato dunque, in definitiva, che:

- quanto alla richiesta di accesso alle concessioni edilizie rilasciate dal Comune di Frosolone, l’esigenza conoscitiva del ricorrente deve ritenersi soddisfatta per equivalente dall’operato dell’Amministrazione comunale, la quale ha concretamente dimostrato l’irreperibilità della detta documentazione: donde l’inesigibilità del richiesto ordine di esibizione, stante l’assenza della documentazione che ne dovrebbe costituire l’oggetto;

- quanto alla domanda di accesso agli atti repressivi e/o di sanatoria di illeciti edilizi adottati dal medesimo Comune, l’interesse del ricorrente è rimasto di contro insoddisfatto, ragion per cui vanno reiterati gli incombenti istruttori già invano formulati con la sentenza non definitiva di questo T.A.R. n. -OMISSIS-, che è rimasta sul punto inadempiuta: reiterazione che esige l’avvertenza che una eventuale persistenza della condotta omissiva comunale potrà indurre a ravvisare la sussistenza di fattispecie di responsabilità penale, nonché amministrativa e contabile;