Trib. Roma, sentenza 17/01/2024, n. 10779
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Testo completo
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI ROMA sez. II^ lavoro
Il Giudice del lavoro, dr. L R, ha pronunciato e pubblicato, mediante lettura del dispositivo, nella pubblica udienza del 29/11/23 la seguente
SENTENZA nelle cause riunite iscritte in materia di lavoro al n° 10173 - 10174 del R.g. dell'anno 2021 promosse da:
Parte_1 rappresentato e difeso dall'avv. A. D R – M A in virtù di procura allegata al ricorso introduttivo del giudizio ed elettivamente domiciliate presso lo studio del difensore;RICORRENTE Contro
Controparte_1 in persona del l.r.p.t. rappresentato e difeso dall'avv. R. P – R F in virtù di procura allegata alla memoria di costituzione in giudizio ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore;
CP_2 in persona del l.r.p.t. rappresentato e difeso dall'avv. P. S in virtù di procura generale alle liti per atto notarile ed elettivamente domiciliato presso l'avvocatura metropolitana dell'istituto;RESISTENTE
Oggetto: accertamento rapporto di lavoro subordinato e differenze retributive
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con distinti ricorsi, poi riuniti, le ricorrenti indicate in epigrafe hanno adìto il Tribunale di Roma – GL e, concludendo, hanno chiesto accertarsi e dichiararsi la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato con dal maggio 2010, o dalla diversa data risultante di Controparte_1 giustizia, nonchè il diritto all'inquadramento nella II Area Professionale 2° livello retributivo CCNL ABI e/o in altra categoria superiore o inferiore, con condanna di al Controparte_1 pagamento delle differenze retributive quantificate nel conteggio analitico allegato al ricorso, ovvero al pagamento della diversa somma, maggiore o minore, ritenuta di giustizia;in via subordinata hanno chiesto, in applicazione dell'art. 35 del D.Lgs n. 81/2015, condannare la società convenuta al pagamento delle differenze retributive in applicazione del CCNL per il personale dipendente del
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settore credito (II Area, 2° livello del CCNL, o altra categoria, maggiore o minore, ritenuta di giustizia) applicato ai dipendenti della resistente che svolgono mansioni analoghe a quelle svolte dalla ricorrente nella misura indicata in ricorso, come da conteggio allegato, con vittoria di spese di lite, da distrarsi. Si è costituita in giudizio la società convenuta indicata in epigrafe, eccependo, nel merito, l'infondatezza del ricorso sulla base delle analitiche allegazioni svolte in memoria ed ha concluso chiedendo, in via preliminare, dichiarare la parte ricorrente decaduta dall'azione in relazione ai periodi in cui è stata dipendente delle Società e Parte_2 [...]
e dunque sino al febbraio 2019;rigettare il ricorso proposto e, in subordine, Parte_3 dichiarare prescritte le differenze retributive relative al periodo antecedente i 5 anni dall'invio della lettera di messa in mora (25 febbraio 2020). A seguito di integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c. disposta dal Giudice si è costituito in giudizio che ha così concluso: “ qualora dall'istruttoria emergano elementi tali da configurare CP_2 CP_ l'esistenza dell'obbligo di pagamento della contribuzione all' dichiarare ed accertare che il datore di CP_ lavoro è tenuto a versare all' la contribuzione richiesta in domanda, o quella diversa che dovesse risultare per dovuta nel corso del giudizio, nel limite dei termini prescrizionali di cui all'art. 3 della legge n. 335/1995, oltre oneri accessori come per legge. Spese come per legge”. La causa è stata istruita con documenti e prova testimoniale ed è stata discussa e decisa, mediante lettura del dispositivo, all'udienza in data 29/11/23.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve preliminarmente rigettarsi l'eccezione di decadenza sollevata da parte convenuta nella memoria di costituzione sollevata in virtù del combinato disposto degli artt. 6 L. n. 604/1966 e 32 comma 4 lett. d) della L.n. 183/2010 e dell'art. 39 d.lgs n. 81/2015. Infatti, come già affermato dalla giurisprudenza di questo Tribunale in una analoga controversia e citata da parte ricorrente, quest'ultima ha dedotto in ricorso che il rapporto di lavoro è proseguito senza soluzione di continuità presso la committente sia pur alle CP_1 Controparte_1 Contr dipendenze formali di diverse società appaltatrici di e, quindi, il termine di decadenza invocato per l'impugnativa stragiudiziale deve decorrere dalla data di cessazione dell'attività lavorativa presso l'effettivo datore di lavoro, circostanza che alla data di deposito del ricorso non è ancora avvenuta. Peraltro l'art. 32 c. 4 lett. d) della L.n. 183/10 non prevede quale sia il termine a quo da considerare per il calcolo del decorso del termine decadenziale di 60 giorni e, tenuto conto che la fattispecie dell'appalto irregolare viene meno solo nel momento in cui la soggezione del lavoratore al potere direttivo del committente – reale datore di lavoro sia cessata, è possibile ritenere che sia questo il momento a partire dal quale inizi il decorso del termine di decadenza con la conseguenza che il dies a quo di quest'ultimo deve essere individuato nel momento finale del rapporto di lavoro in essere con il datore di lavoro reale e, quindi, nel momento in cui cessa la svolgimento della prestazione resa in favore di quest'ultimo con conseguente estromissione del lavoratore dal contesto organizzativo cui pretende di imputare il rapporto ( così Trib. Roma n. 5314 del 3/06/21). Conferma tale interpretazione l'art. 39 del d.lgs. n. 81/15 che prevede, nella fattispecie della somministrazione irregolare, che “nel caso in cui il lavoratore chieda la costituzione del rapporto di lavoro con l'utilizzatore, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, trovano applicazione le disposizioni dell'articolo 6 della legge 604/66, e il termine di cui al primo comma del predetto articolo decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l'utilizzatore”;ne discende che non rilevano i licenziamenti formalmente comunicati alle ricorrenti dalle società appaltatrici all'esito delle procedure di cambio appalto atteso che la lettera di licenziamento proviene dal formale datore di lavoro e non dal reale datore di lavoro che è stato accertato all'esito del giudizio;a tal proposito Cass. n. 23684/10 ha affermato che nel caso di interposizione di manodopera vietata, il rapporto di lavoro si instaura
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effettivamente con l'interponente, sicché il licenziamento del lavoratore intimato dal datore apparente o interposto non è solo illegittimo, ma giuridicamente inesistente, con conseguente impossibilità di ratifica da parte dell'interponente, trattandosi di atto proveniente da soggetto estraneo al rapporto lavorativo, con la conseguenza che il licenziamento proveniente da un soggetto diverso dal titolare del relativo potere è inefficace perché "a non domino" : “ Secondo il condiviso orientamento di questa Corte, in caso di interposizione nelle prestazioni di lavoro, vietata (ricorrendone i presupposti) dalla L. n. 1369 del 1960, art. 1, l'interponente, effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative, si sostituisce all'interposto nel rapporto di lavoro, cosicché l'eventuale licenziamento intimato da quest'ultimo è inesistente giuridicamente (cfr, explurimis, Cass.,SU,n. 2517/97;Cass.,nn. 5152/98;5995/98;10318/00;6926/00). In tal senso deve essere corretta l'inesatta (ma in sostanza ininfluente ai fini del decidere) affermazione di "illegittimità" del licenziamento contenuta nella sentenza impugnata. 5.2 La possibilità di ratificare il licenziamento ricorre laddove la volontà della parte datoriale sia stata manifestata da una persona o da un organo della società datrice di lavoro non abilitati a compiere atti dispositivi del relativo diritto (cfr, ex plurimis, Cass., n. 9493/2003), e non già qualora, come nel caso di specie, il licenziamento sia giuridicamente inesistente perché proveniente da un soggetto che non sia parte del rapporto lavorativo.”)
Nel merito il ricorso è fondato e deve, quindi, essere accolto per quanto di ragione.
In ordine alla domande proposta relativa all'illegittimità dei contratti di appalto intercorsi tra la società committente e le società appaltatrici di servizi formali Controparte_1 datrici di lavoro delle ricorrenti, la norma cui fare riferimento ratione temporis è, innanzitutto, il primo comma dell'articolo 29, non modificato dalla L.n. 92/12, che prevede:“ 1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.”
Alcuni autori ( cfr. relazione all'incontro di studio organizzato dal CSM del novembre 2012 - dott.ssa
- “ il lavoro a favore di terzo: somministrazione ed appalto di manodopera”) che si sono Per_1 occupati dell'argomento hanno rilevato che “ dalla formulazione della norma appare evidente l'intento del legislatore di definire quale elemento essenziale dell'appalto "l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore", organizzazione che può essere desunta anche dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché dall'assunzione da parte del medesimo appaltatore del rischio d'impresa. Quest'ultimo elemento è peraltro difficilmente individuabile nei casi di prestazioni labour intensive, ossia di prestazioni in cui assume preminente rilievo il fattore umano della prestazione lavorativa, rispetto all'impiego di capitali per macchinari, impianti, mezzi, dovendosi utilizzare anche il criterio dell'imputazione del rischio per distinguere l'appalto di servizi dalla somministrazione, atteso che per integrare la fattispecie dell'appalto “non è sufficiente la direzione solo formale dei lavoratori (né, tantomeno, è sufficiente la mera assunzione, gestione e retribuzione dei prestatori di lavoro da parte dell'appaltatore), ma serve una reale direzione tecnica e professionale degli stessi”. È dunque importante, innanzitutto, indagare sul significato e sui limiti del criterio costituito dall'esercizio effettivo del potere direttivo ed organizzativo, che deve spettare al fornitore/appaltatore e non al committente. L'articolo 84 del decreto legislativo n. 276/03 affida al Ministero del Lavoro la redazione di "codici di buone pratiche e indici presuntivi in materia di interposizione illecita e appalto genuino, che tengano conto della rigorosa verifica della reale organizzazione dei mezzi e dell'assunzione effettiva del rischio tipico d'impresa da parte dell'appaltatore". La circostanza che in tale disposizione non si faccia riferimento al potere direttivo
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e organizzativo non può indurre a trascurare tale elemento, che invece appare rilevante proprio nei casi in cui l'oggetto dell'impresa consista essenzialmente in un'attività ad alta intensità di manodopera con scarsa utilizzazione di impianti e macchinari. Viene così anche superata la presunzione del carattere di interposizione fittizia prevista dall'articolo 1, comma 3°, l. n. 1369/1960, nel caso in cui l'appaltatore impieghi "capitali, macchine e attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante". Viene meno anche la distinzione tra "appalto interno" e "appalto esterno” rispetto all'azienda del committente, così come perde di rilievo quella tra appalto di opere e appalto di servizi, essendo stata estesa anche al primo, per effetto della l. n. 296 del 2006, art. 1, comma 911, la responsabilità solidale del committente e dell'appaltatore per il pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali, prevista precedentemente solo per l'appalto di servizi. Problematica, inoltre, è la individuazione dei confini tra appalto lecito e appalto illecito nell'ipotesi in cui l'esecuzione dell'appalto avvenga all'interno dei luoghi di svolgimento dell'attività del committente. Si versa in tal caso nell'ipotesi di appalto “endoaziendale”, che è stata oggetto di numerose pronunce della Corte di cassazione, per lo più rese sotto il vigore della legge del 1960 ma tuttora assai significative. In particolare, Cass. 22 agosto 2003, n. 12363 ha specificato che perché ci sia un appalto endoaziendale lecito “occorre che le attività che ne costituiscono l'oggetto siano in grado di fornire un autonomo risultato produttivo: soltanto in questo caso è individuabile una gestione autonoma dell'appaltatore, con l'assunzione dei relativi rischi economici in ordine al risultato pattuito”. Diventano pertanto irrilevanti sia il “tipo di contratto” tra utilizzatore e fornitore della manodopera, sia il “tipo di contratto di lavoro”, sia l' “intento negoziale” fraudolento delle parti: è sufficiente l'esistenza di una relazione giuridica di lavoro subordinato tra lavoratori assunti dal cosiddetto interposto e l'effettivo utilizzatore delle prestazioni. Ne ha tratto pertanto il principio secondo cui “non si può ravvisare organizzazione… qualora l'apporto dell'appaltatore si esaurisca nella gestione del personale, finalizzata alla sua messa a disposizione in favore del committente, giacché manca un autonomo risultato produttivo. Né sono sufficienti, ad integrare il tipo appalto, gli elementi di rischio relativi alle vicende dei rapporti di lavoro del personale messo a disposizione: questi elementi sono proprio inerenti alla fattispecie vietata di somministrazione di manodopera, che ha ad oggetto appunto l'esecuzione di
impresa dell'intero ciclo produttivo relativo al risultato produttivo finale, ancorché un'attività identica sia svolta anche dall'impresa appaltante”., era quella di un contratto di appalto stipulato da Organizzazione_1 avente ad oggetto i servizi di vigilanza, manovra, pulizia e manutenzione dei passaggi a livello di tutta
[...] la rete ferroviaria e di un lavoratore addetto alle mansioni di guardia passaggio a livello o barriere. Occorre tuttavia verificare la tenuta di questa giurisprudenza alla luce del nuovo disposto dell'art. 29, che lega invece esclusivamente al rischio di impresa e al potere organizzativo e direttivo dell'appaltatore gli elementi qualificanti dell'appalto. Deve convenirsi con quella parte della dottrina che ritiene come lo stesso concetto di “rischio economico” supponga un apparato organizzativo che deve essere adeguato alle “esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto”. Solo nell'esistenza di questa minima organizzazione produttiva è possibile individuare un discrimine tra la somministrazione di lavoro – che può anche riguardare il contenuto di una singola prestazione di lavoro – e l'appalto. Peraltro deve ricordarsi che attualmente la fornitura all'appaltatore, anche se dietro corrispettivo, di capitali, macchine e attrezzature da parte dell'appaltante non è più riconducibile all'ipotesi del pseudo appalto, e quindi non è più sintomatica dell'insussistenza di un'impresa. Elemento fondamentale per qualificare la fattispecie in termini di appalto è dunque un minimo di organizzazione che, nei casi di prevalenza o esclusività del fattore lavoro rispetto agli altri mezzi di produzione, può essere ravvisata solo nell'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori. In caso di appalto non genuino, ovvero stipulato in violazione di quanto disposto dal primo comma dell'articolo 29, la tutela che compete al lavoratore è la medesima prevista dalla somministrazione irregolare: il lavoratore potrà chiedere mediante ricorso ex articolo 414 c.p.c., notificato in questo caso soltanto al committente, la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze di questo, con espressa applicazione del comma 2° dell'art. 27 del decreto legislativo citato”. Part [... Altri autori ( cfr. relazione all'incontro di studio organizzato dal del dicembre 2012 - dott.ssa
- “ il lavoro a favore di terzo: somministrazione ed appalto di manodopera”) hanno osservato Per_2 che gli elementi discretivi imprescindibili risultano quindi essere: 1) l'organizzazione dei mezzi da parte dell'appaltatore, mezzi che non necessariamente devono essere di sua proprietà o comunque da lui messi a disposizione 1;2) l'esercizio del potere organizzativo e direttivo da parte dell'appaltatore2;3) il rischio di impresa 3. 1 Risulta infatti superata la presunzione del carattere di interposizione fittizia prevista dall'articolo 1, comma 3, della legge n. 1369 del 1960, nell'ipotesi in cui l'appaltatore avesse impiegato capitali, macchine e attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante. 3 Con riferimento a fattispecie ratione temporis applicativa della l. n. 1369/1960 si v. Cassazione 3 luglio 2009, n. 15693 est. Zappia. 5
"Dal punto di vista dei rapporti di lavoro ne deriva che solo nella somministrazione si produce l'effetto della dissociazione tra la titolarità del contratto di lavoro ed utilizzazione della prestazione. Nell'appalto, infatti l'appaltatore rimane il titolare del contratto ed anche l'unico utilizzatore della prestazione del dipendente"4. È venuta meno la distinzione tra appalto interno e appalto esterno, risultando in concreto ancora più difficoltosa la distinzione delle ipotesi di appalto lecito da quelle di appalto illecito nel caso di appalto endoaziendale, essenziale in tal caso la ricerca di elementi dai quali desumere il reale rischio economico dell'appaltatore per l'espletamento dell'attività pattuita, finalizzata alla realizzazione di un autonomo risultato produttivo;ciò specie in ipotesi di appalti labour intensive, ove l'appalto finisce per coincidere con l'attività di organizzazione del fattore lavoro5. Ancora estremamente difficile è, in concreto, tracciare l'esatta linea di demarcazione tra appalto lecito ed illecito specie quando si operi nell'ambito di un appalto nel quale il potere di eterodirezione del committente, esercitato nei confronti dell'appaltatore, è molto ampio. In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro si è fatto presente che non è sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto.6 Problematica simile si pone peraltro nei casi di appalto ad elevato contenuto professionale e know how tecnologico. Non può infatti ritenersi sufficiente il mero riscontro dell'attività di gestione da parte dell'appaltatore, attività segnatamente indirizzata alla gestione del personale, segnando la linea di confine tra la liceità dell'appalto 4 cfr. Tribunale di Trieste 10 marzo 2011, n. 90 che ha statuito che “deve escludersi che l'espressa abrogazione, da parte dell'art. 85, comma 1, del d. lgs. 276/2003, della l. n. 1369/1960, abbia comportato il venir meno del divieto di interposizione di manodopera….dovendo ritenersi ancora vigente nell'ordinamento il principio generale secondo cui sono vietate le forme di organizzazione del lavoro in cui l'effettivo utilizzatore della prestazione non coincida con il titolare del rapporto, quando cioè si tratti di rapporti interpositori non attuati secondo la tecnica dell'interposizione autorizzata”;con riferimento a fattispecie nella quale si accertava che all'appaltatrice fosse richiesta non la realizzazione del servizio di “remote banking” ma la mera fornitura di manodopera, “ciò che è legittimo solo se realizzato nelle forme e con le condizioni di liceità della somministrazione di lavoro” Corte d'Appello di Torino, 30 aprile 2009, est. R. S .
e la non genuinità dello stesso l'accertamento di un apparato organizzativo, minimo esigibile, adeguato alle esigenze dell'opera o del servizio oggetto del contratto. Inoltre, come nei casi dei c.d. appalti a regia - nei quali il committente esercita un potere massimo. quanto all'esecuzione della prestazione convenuta, alla variabilità quantitativa e qualitativa dei contenuti dell'opera
o del servizio e delle sue modalità di realizzazione, tanto da privare l'appaltatore di ogni margine di autonomia - elemento differenziante dovrà essere riscontrato nel rischio di impresa, mancando il quale dovrà ritenersi sussistere interposizione fittizia di manodopera riconducibile alla fattispecie della somministrazione irregolare. Solo, dunque, nel primo caso di appalto lecito si farà applicazione della disciplina di cui al capo II, titolo III del decreto legislativo n. 276, diversamente operando in favore del lavoratore la tutela di cui all'articolo 27 comma 2 del medesimo decreto7”. Altra dottrina ( cfr. relazione all'incontro di studio organizzato dal CSM del novembre 2012 – prof.
- “ il lavoro a favore di terzo: somministrazione ed appalto di manodopera” della quale Per_3 si riportano le considerazioni salienti sul punto ) ha altresì rilevato che “ la distinzione tra appalto e somministrazione si deve cogliere essenzialmente sotto il profilo della diversa struttura dell'obbligazione dedotta nei rispettivi contratti. Se il somministratore si obbliga a fornire un fattore di produzione, il lavoro, che entra nella disponibilità dell'utilizzatore per essere da questi organizzato in vista della produzione di beni e servizi (ai sensi dell'art. 20, comma 3°, d.lgs. n. 276 del 2003 “i lavoratori svolgono la propria attività nell'interesse nonché sotto la direzione ed il controllo dell'utilizzatore”), l'appaltatore, invece, assume a proprio rischio l'obbligo di realizzare un'opera od un servizio con l'organizzazione dei mezzi – ivi incluso il lavoro - a ciò necessari (art. 1655 c.c.). Nello schema negoziale della somministrazione il somministratore si obbliga a mettere a disposizione dell'utilizzatore un bene che abbia le caratteristiche specificate nel contratto (il lavoratore idoneo a svolgere un certo tipo di mansioni) e solo di questo, e non anche del modo in cui quel “bene” è organizzato ai fini della produzione di beni e servizi, è giuridicamente responsabile. L'appaltatore, invece, assume l'obbligo di realizzare il risultato pattuito, perché è solo il suo conseguimento che può soddisfare l'interesse creditorio, e di questo risponde. Ciò nel senso che per il creditore è giuridicamente indifferente il modo in cui l'appaltatore organizza la sua impresa ed, anzi, la titolarità dell'organizzazione in capo all'appaltatore è proprio l'elemento essenziale della fattispecie perché dall'esercizio dei corrispondenti poteri deve dipendere la realizzazione e la qualità dell'opera o del servizio convenuto nel contratto. Dal punto di vista dei rapporti di lavoro ne deriva che solo nella somministrazione si produce l'effetto della dissociazione tra titolarità del contratto di lavoro ed utilizzazione della prestazione. Nell'appalto, infatti, l'appaltatore rimane il titolare del contratto ed anche l'unico utilizzatore della prestazione del dipendente. Del tutto coerentemente, ai sensi dell'art. 29, comma 1°, del d.lgs. n. 276 del 2003 l'appalto si distingue dalla somministrazione per “l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore” con la precisazione, anch'essa ovvia, che in ragione di tipo di opera o servizio dedotti nel contratto (basti pensare ad opere e servizi di contenuto prevalentemente immateriale nelle quali la componente del lavoro personale è quantitativamente e qualitativamente prevalente) questa organizzazione può anche risultare “dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto” (che, come puntualmente e virtuosamente rimarcato dalla giurisprudenza, è cosa ben diversa dalla mera gestione amministrativa dei rapporti di lavoro. In tal senso Cass. n. 24625 del 2009). 7 Art. 29, comma 3-bis. “Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell' articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell' articolo 27, comma 2” (aggiunto dall'articolo 6 del D. Lgs. 6 ottobre 2004, n. 251). 7
La precisazione, per quanto opportuna, è forse ovvia perché ai sensi dell'art. 2082 c.c. l'impresa è un'attività economica organizzata per la produzione di beni e servizi e l'organizzazione, che è un elemento qualificante della fattispecie, a seconda del tipo di beni e servizi prodotti può assumere una connotazione prevalentemente materiale od immateriale ed in questo secondo caso il potere esercitato dall'imprenditore sull'organizzazione tende inevitabilmente ad identificarsi con il potere di organizzazione del lavoro e, cioè, con l'esercizio del potere direttivo sui lavoratori organizzati nell'impresa (artt. 2086 e 2104 c.c.). In fin dei conti la novità più significativa rispetto al regime di cui alla legge n. 1369 del 1960 consiste nel fatto che l'appaltatore – come del resto si ricava anche dall'art. 2082 c.c. - deve essere solo l'organizzatore dei mezzi necessari all'esecuzione dell'opera del servizio e, quindi, è giuridicamente irrilevante il fatto che i mezzi materiali siano di proprietà del committente o comunque messi a disposizione dal committente. Un'innovazione, quest'ultima, evidentemente destinata ad agevolare gli appalti eseguiti all'interno dell'azienda del committente dove, come noto, è quasi inevitabile che l'appaltatore organizzi o si avvalga anche di beni messi a disposizione del committente. Per quanto, poi, la distinzione tra appalto e somministrazione possa essere scolpita sul piano generale ed astratto è però indubbio che la qualificazione in concreto di un rapporto nell'una o nell'altra fattispecie sia talvolta assai complessa. Ciò deriva, essenzialmente, dal fatto che l'indagine sulla titolarità effettiva dei poteri di organizzazione del lavoro, spesso necessaria per sancire la genuinità o meno di un appalto, può essere condotta su due distinti livelli. Il primo, ampiamente sviscerato anche dalla giurisprudenza, è quello più semplice e riguarda l'effettività dell'esercizio dei poteri di organizzazione del lavoro da parte dell'appaltatore. Non c'è dubbio, infatti, che l'eventuale interferenza del committente nell'organizzazione del lavoro dell'appaltatore può definitivamente compromettere la legittimità del contratto di appalto nel caso in cui sia il committente, direttamente o tramite il suo personale, ad impartire ai lavoratori dell'appaltatore le direttive relative alle modalità di esecuzione della prestazione ovvero ad esercitare il potere gerarchico tipico del datore di lavoro per quanto riguarda, tra l'altro, definizione dei turni di lavoro, autorizzazione di ferie e permessi. In altri casi, però, è assai più difficile tracciare un confine tra appalto lecito ed illecito perché i poteri di organizzazione del lavoro sono effettivamente esercitati dall'appaltatore nei confronti dei propri dipendenti ma ciò avviene nell'ambito di un appalto nel quale il potere di etero direzione del committente, pur esercitato nei confronti dell'impresa appaltatrice, e non di alcuni elementi della sua organizzazione, è massimo. La difficoltà che si può incontrare nella qualificazione di queste fattispecie è bene messa in evidenza da Cass. n. 12201 del 2011 per la quale “in tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro non è sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto”. Ciò in quanto l'aspetto più complesso è proprio quello di capire fino a che punto la fattispecie del contratto di appalto possa legittimare l'intervento direttivo del committente nella fase esecutiva dell'opera o del servizio. Il caso limite è quello che si configura nei cosiddetti appalti “a regia” nei quali il committente esercita, anche solo in via di fatto, un potere assoluto per quanto riguarda l'esecuzione della prestazione convenuta, la variabilità quantitativa e qualitativa dei contenuti dell'opera o del servizio e delle sue modalità di realizzazione. Si tratta, a ben vedere, di casi nei quali alla manifesta etero direzione esercitata dal committente sull'appaltatore si accompagna anche una rilevante situazione di dipendenza economica del secondo, derivando da ciò un elevato rischio di deficienza di tutele per il lavoro che richiede all'interprete la massima attenzione nel valutare i requisiti di legittimità dell'appalto. A tal fine occorre anzitutto premettere che il dato della mera dipendenza economica dell'appaltatore rispetto al committente (soprattutto se constatato al di fuori della realtà di gruppi di imprese con assetti proprietari
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coincidenti) non assume, in se considerato, alcuna rilevanza giuridica ai fini della qualificazione della fattispecie. Il problema che si pone all'analisi giuridica è piuttosto è quello di sapere se una marcata etero direzione nell'esecuzione dell'appalto ne può modificare la qualificazione giuridica al pari di quanto accade ove l'etero direzione sia direttamente riferita agli elementi dell'organizzazione dell'appaltatore. Per la qualificazione giuridica di queste fattispecie di confine un importante contributo può certamente essere offerto dal requisito del rischio di impresa, che deve sussistere in capo all'appaltatore affinchè possa essere dichiarata la legittimità dell'appalto. Ciò in quanto se è pur vero che una forte etero direzione industriale esercitata dal committente sull'appaltatore potrebbe non diminuire il rischio economico dell'appaltatore che si sia obbligato a produrre opere e servizi per un compenso fisso e predeterminato (nel quale, a suo rischio, deve fare rientrare i costi di produzione), è anche vero, d'altra parte, che un eccesso di etero direzione industriale può arrivare al punto di esonerare l'appaltatore da ogni responsabilità in merito alla puntuale esecuzione dell'opera o del servizio. Ed infatti, come già affermato dalla giurisprudenza civile, nel cosiddetto appalto «a regia» il controllo esercitato dal committente sull'esecuzione dei lavori può esulare dai normali poteri di verifica ed essere così penetrante da privare l'appaltatore di ogni margine di autonomia, riducendolo a strumento passivo dell'iniziativa del committente, sì da giustificarne l'esonero da responsabilità per difetti dell'opera, una volta provato che abbia assunto il ruolo di nudus minister del committente (Cass. civ., sez. II, 20 febbraio 2008, n. 4364;Cass. civ., sez. II, 11 febbraio 2005, n. 2752). Proprio muovendo da quanto affermato dalla giurisprudenza civile, e contestualmente valorizzando il requisito del rischio di impresa, si potrebbe dunque arrivare ad affermare l'illegittimità dell'appalto in tutti quei casi nei quali l'elevato ed anomalo livello di etero direzione del committente impedisca all'appaltatore l'organica ed autonoma programmazione esecutiva dell'opera o del servizio pattuiti. Ciò in quanto se in queste fattispecie l'appaltatore può ritenersi esonerato da responsabilità per eventuali difetti dell'opera ne deriva che risulta anche fortemente compromesso il requisito essenziale del rischio di impresa”. Inoltre secondo Cass. n. 12201 del 2011, in tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, non è sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto, come affermato dalla recente giurisprudenza prima citata;occorre anche distinguere a tal proposito il controllo tecnico, connaturale alla corretta esecuzione dell'appalto, dal controllo organizzativo proprio del datore di lavoro: “ Se, infatti, è vero che, nella vigenza del regime di cui alla L. n. 1369 del 1960 (ora abrogata dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 85, comma 1, lett. c), uno degli indici principali dell'interposizione è stato ravvisato nell'assoggettamento dei dipendenti dello pseudo appaltatore al potere direttivo e di controllo dell'effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative (Cass. 8643/2001, Cass. 3196/2000, Cass. 5087/99), in quanto tale situazione denoterebbe l'assenza di un vero appalto, che si caratterizza per l'utilizzazione diretta della prestazione lavorativa da parte dell'appaltatore, con esercizio del potere direttivo e di controllo da parte di quest'ultimo, quale creditore della prestazione lavorativa del personale da lui dipendente, è anche vero che l'esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto e che, sotto questo profilo, può ritenersi legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell'opera oggetto dell'appalto che dovranno essere rispettate dall'appaltatore, con la conseguenza che "non può ritenersi sufficiente ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al risultato di tali prestazioni, che può formare oggetto di genuino contratto di appalto" (Cass. 13015/93, cui adde Cass. 9
9398/93, secondo cui per valutare la legittimità dell'appalto, il giudice deve tener conto anche "delle modalità di svolgimento dell'attività lavorativa che manifestino la sussistenza di un rapporto di subordinazione diretta con il committente"). Le ricorrenti, nel periodo oggetto del giudizio, da maggio 2010 e sino alla data di deposito del ricorso, risultano essere state formalmente dipendenti, anche quali socie operaie, delle società
( divenuta poi Controparte_5 Parte_2
, le quali risultano aggiudicatarie
[...] Controparte_6 CP_7 di appalti di servizi presso la sede di Roma, via Goito, di CDP ove hanno lavorato le ricorrenti continuativamente per l'intero periodo dedotto in ricorso. In particolare, come dedotto dalla società convenuta,” Il primo di tali contratti è stato siglato in data 20 Contr Org aprile 2010 tra e Raggruppamento temporaneo di imprese composto da , Controparte_5 poi divenuta , e (doc.1). Parte_2 Parte_5
14. Attività oggetto di tale contratto era: i. servizio di gestione degli accessi ai complessi immobiliari di Roma di proprietà di Controparte_1
[...]
ii. servizio di Gestione dell'Ufficio ricevimento presso gli sportelli della sede di CDP di via Castelfidardo n.1, Roma;iii. servizio di movimentazione e custodia dei beni e materiali presso le sedi di CP_8 Org Il servizio in oggetto dovrà essere reso dal in conformità e perfetta aderenza a tutte le prescrizioni del presente Ordine e di quanto precisato negli allegati 1, 2 e 3 e nel rigoroso rispetto di tutti i termini e le prescrizioni di cui all'Allegato 1, nonché della ripartizione delle attività all'interno del RTI come indicata in sede di gara, ovvero: mandataria): movimentazione e custodia beni e materiali sub lettera c);Parte_5
(mandante): servizio presidio varchi e ricevimento sub lettera a) e b)” (doc. 1). Controparte_5
15. Il capitolato tecnico allegato al contratto (cfr. doc.1) specificava ulteriormente l'attività oggetto del contratto:
- “il servizio di gestione degli accessi (…) dovrà garantire: che il transito avvenga esclusivamente per le persone autorizzate mezzi autorizzati da CP_8 adeguata assistenza al transito di persone portatrici di handicap;un'attività di vigilanza finalizzata ad evitare ostacoli al libero accesso al fabbricato ed al garage da parte di auoveicoli o persone terze (…).
- Il servizio di gestione dell'Ufficio ricevimento della …) dovrà inoltre: CP_8 assicurare l'accoglienza degli ospiti stranieri nelle lingue inglese e francese;dare assistenza agli ospiti portatori di handicap;accompagnare gli ospiti all'interno dell'istituto;provvedere alla registrazione e alla conservazione dei relativi dati di tutti gli ospiti, nel rispetto della normativa;provvedere alla custodia dei badges;vigilare al fine di garantire che l'ingresso avvenga solo per persone autorizzate da . CP_9 Contr
16. L'art. 5 contratto di appalto 2010: “ ha inoltre facoltà di chiedere che, alle stesse condizioni Contr economiche, le prestazioni contrattualmente dedotte possano essere svolte in altre sedi di su Roma nonché lo svolgimento di ulteriori prestazioni fino a concorrenza del quinto, o ridurre della stessa misura il servizio” (doc. 1);
17. Il secondo contratto di appalto, siglato in data 2 marzo 2015, questa volta tra la stessa CDP e la sola
(docc. 2 e 3, rispettivamente contratto e capitolato tecnico) specificava l'attività concessa in Parte_2
“ – presidio dell'ingresso con accoglienza degli ospiti in entrata e accoglienza degli ospiti almeno nelle lingue inglese e francese: 10
tempestivo avviso degli interlocutori interni al fine di rendere minimi i tempi di attesa degli ospiti;accompagnamento degli ospiti presso il personale CDP o di axeinde consociate presenti nelle stesse sedi;congedo degli ospiti in uscita;assistenza agli ospiti portatori di handicap;registrazione e conservazione dei dati relativi a tutti gli ospiti, nel rispetto della normativa vigente;custodia dei badge;vigilanza in grado di garantire l'ingresso alle sole persone autorizzate da CP_9 gestione e messa a punto delle sale riunioni;prenotazioni dei taxi per dipendenti e ospiti;gestione materiale di consumo di cucina: acque, bevande, caffè ecc. (richiesta approvvigionamento e ricezione) a seguito di richiesta da parte di personale della Committente autorizzato (i nominativi autorizzati alle predette richieste saranno comunicati dalla Committente al Fornitore Aggiudicatario nei tempi opportuni a seguito dell'aggiudicazione);piccole commissioni all'esterno della sede;Fotocopiatura ed eventuale rilegatura di documentazione non riservata;Ricezione chiamate telefoniche;Effettuazione delle chiamate ai corrieri ed eventuale presa in consegna dei documenti, ove espressamente richiesto dalla Committente;Gestione operativa di eventuali sistemi di sicurezza (controllo accessi, allarme ascensori, rilevazione allarmi antincendio e anti allagamento, sistemi antintrusione ecc), con conseguente rilancio di allarmi nei confronti degli organi competenti o delle strutture interne preposte;Esecuzione delle disposizioni relative al Piano in caso di emergenza, secondo quanto stabilito nel Piano di emergenza dell'immobile;Eventuale presidio, anche con ausilio di strumenti di video sorveglianza, dei varchi di accesso con lo scopo di evitare ostacoli al libero accesso alle sedi da parte di autoveicoli o persone;Eventuale accoglienza e supporto ad operazioni di carico e scarico materiali;Eventuale custodia dei bagagli lasciati per un tempo limitato dagli ospiti;Eventuale custodia e gestione delle chiavi che consentono l'accesso (ad es. in caso di emergenza) a tutti i locali dell'immobile. (..) Si precisa che l'elenco sopra riportato è da considerarsi esemplificativo e non esaustivo potendo CDP richiedere integrazioni alle attività sopra definite” (doc. 3). Cont
18. Infine, il contratto di appalto stipulato in data 20 dicembre 2018 con all'art. 2 stabiliva espressamente che: “Il presente Atto ha ad oggetto i servizi generali, reception e controllo accessi presso la sede di ubicata in Roma – via Goito, n. 4 fermo restando che detta Controparte_1 indicazione è puramente indicativa, non limitativa, né esaustiva potendo il luogo di esecuzione delle prestazioni subire variazioni in aumento durante la validità del contratto senza che questo costituisca variazione del contratto stesso;le eventuali nuove sedi saranno, comunque, ubicate nella città di Roma. Il Servizio è finalizzato, principalmente, all'accoglienza degli ospiti spesso anche di rilievo e per questo deve essere improntato ad elevati standard di qualità ed efficienza in modo da soddisfare le esigenze di CDP non solo in termini di controllo degli ingressi da parte di esterni ma anche al fine di garantire un'immagine di alto profilo istituzionale. Per una ulteriore e puntuale specificazione delle attività oggetto del con-tratto, delle modalità operative e delle relative tempistiche si rimanda integralmente a quanto indicato nel Capitolato tecnico e nell'Offerta tutta dell'Appaltatore, qui richiamati quali parti integranti e sostanziali del presente Atto” (doc. 4).
19. Il relativo capitolato tecnico a sua volta ulteriormente specificava la suddetta attività concessa in appalto:
“presidio dell'ingresso con accoglienza degli ospiti in entrata e accoglienza di ospiti stranieri almeno nelle lingue inglese e francese: 11
tempestivo avviso degli interlocutori interni al fine di rendere minimi i tempi di attesa degli ospiti, accompagnamento degli ospiti presso il personale CDP o di aziende consociate presenti nelle stesse sedi;congedo degli ospiti in uscita;assistenza agli ospiti portatori di handicap;registrazione e conservazione dei dati relativi a tutti gli ospiti, nel rispetto della normativa vigente;custodia dei badge;vigilanza al fine di garantire l'ingresso alle sole persone autorizzate da CP_8 gestione e messa a punto delle sale riunioni;prenotazione di taxi per dipendenti e ospiti;gestione materiale di consumo cucina: acqua, bevande, caffè, cioccolatini, biscotti ecc. (gestione della dispensa, richiesta approvvigionamento e ricezione) a seguito di richiesta da parte di personale della Committente autorizzato (i nominativi autorizzati a formulare le predette richieste saranno appositamente comunicati dalla Committente all'Aggiudicatario);piccole commissioni all'esterno delle sede;fotocopiatura ed eventuale rilegatura di documentazione non riservata;ricezione di chiamate telefoniche;chiamate ai corrieri ed eventuale presa in consegna dei documenti, ove espressamente richiesto dalla Committente;gestione operativa di eventuali sistemi di sicurezza (controllo accessi, allarme ascensori, rilevazione allarmi antincendio e antiallagamento, sistemi antintrusione, ecc.), con conseguente rilancio di allarmi nei confronti degli organi competenti o delle strutture interne preposte;esecuzione delle disposizioni relative al Piano di sicurezza in caso di emergenza, secondo quanto stabilito dal Piano di emergenza dell'immobile;eventuale presidio, anche con l'ausilio di strumenti di videosorveglianza, dei varchi di accesso al fine di evitare ostacoli al libero accesso alla sede da parte di autoveicoli o persone;eventuale accoglienza e supporto ad operazioni di carico e scarico materiali;eventuale custodia dei bagagli lasciati per un tempo limitato dagli ospiti;eventuale custodia e gestione delle chiavi che consentono l'accesso (ad es. in caso di emergenza) a tutti i locali dell'immobile;ordinazione pranzi di lavoro su indicazione della Committente, allestimento tavola e servizio al tavolo;servizio stampe;segnalazione cancelleria in esaurimento;organizzazione di rubrica/contatti del Management;controllo, dopo la chiusura serale, dell'uscita di tutti gli ospiti e dipendenti dai locali;apertura dei varchi di accesso interni al fine di consentire il passaggio a personale dipendente in transito con carrelli o materiali d'ingombro e a personale di ditte esterne in transito con carrelli
o materiali d'ingombro (previa verifica della rispondenza del nominativo negli elenchi relativi alle ditte esterne);prenotazione su richiesta delle sale conferenza/riunioni/meeting attraverso applicativo interno e/o sistema Outlook e successivo ripristino dell'ordine all'interno delle sale stesse;consegna ai dipendenti del delle chiavi per le macchine di distribuzione automatica di bevande Parte_6
e gestione delle eventuali richieste di rimborso;consegna periodici e/o quotidiani forniti dalla Committente alle postazioni di lavoro;varie ed eventuali da concordare con la Committente;custodia e consegna a dipendenti del Gruppo CDP (con registrazione su apposito modulo) dei mezzi della Committente (es. biciclette, ecc..);apertura/chiusura portoni, cancelli a scomparsa;verifica documenti del personale in ingresso (es. fornitori, visitatori, ecc..);impedire l'accesso ai locali dove si svolge il servizio a persone non addette” (doc. 5).” 12
Dall'istruttoria documentale ed orale svolta nel giudizio inter partes n. 16924/2022 RG, i cui verbali sono stati acquisiti agli atti di questo giudizio con il consenso delle parti, risulta che i testi di parte ricorrente e hanno riferito circostanze rilevanti ai fini dell'assunto attoreo Pt_7 Parte_8 Cont riferite al periodo dell'appalto con e poi con . Parte_2
Infatti il primo teste ha dichiarato, come trascritto nelle note autorizzate di parte ricorrente,
“B.
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