Trib. Avellino, sentenza 24/01/2024, n. 71

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AVELLINO
Settore Lavoro e Previdenza
Il Giudice del lavoro, dott. D V, all'esito della discussione ex art. 127 ter
c.p.c., ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella controversia iscritta al R. G. n. 2066/2019, avente ad oggetto: retribuzione;
introdotta
DA
(c.f.: ), rappresentato e difeso, in virtù di Parte_1 C.F._1 procura in atti, dall'avv. E E, presso cui è elettivamente domiciliato;
RICORRENTE
CONTRO
c.f.: , in persona del l. r. p. t.;
Controparte_1 P.IVA_1
RESISTENTE CONTUMACE
e CONTRO
(c.f.: ), rappresentato e difeso, in virtù Controparte_2 C.F._2 di procura in atti, dagli avv.ti P S e Arturo D'Avino, presso cui è elettivamente domiciliato.
RESISTENTE
CONCLUSIONI
PER PARTE RICORRENTE: previo accertamento del rapporto di lavoro intercorso con dall'1.12.2017 al 16.7.2018, condannare la società al Controparte_1 pagamento della somma complessiva di € 17.412,10 o della diversa somma ritenuta di giustizia, a titolo di differenze retributive, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;
in caso di accertamento del rapporto di lavoro instaurato con il sig.
[...]
, condannarlo al pagamento del medesimo importo;
con vittoria di spese;
CP_2
PER IL RESISTENTE : dichiarare il difetto di legittimazione passiva Controparte_2 ovvero rigettare il ricorso;
con vittoria delle spese di lite.
1 SVOLGIMENTO del PROCESSO
Con ricorso depositato in data 21.5.2019, il sig. esponeva di aver lavorato Parte_1 alle dipendenze di dall'1.12.2017 al 16.7.2018, presso il Controparte_1 supermercato , sito in Sirignano (AV), con mansioni di macellaio specializzato Org_1 provetto.
Rappresentava che il rapporto di lavoro era sorto a tempo indeterminato, con contratto concluso in forma verbale, la cui assunzione non era stata mai comunicata al Centro per l'Impiego.
Affermava di aver osservato il seguente orario di lavoro: per il periodo dall'1.12.2017 al
30.4.2018, il lunedì dalle ore 8,00 alle ore 13,30, dal martedì al sabato dalle ore 8,00 alle ore 13,30 e dalle ore 16,00 alle ore 20,30;
per il periodo dall'1.5.2018 al 16.7.2018 dal lunedì al sabato dalle ore 8,00 alle ore 13,30 e dalle ore 16,00 alle ore 20,30.
Deduceva che, per le mansioni svolte, doveva essere inquadrato come lavoratore di livello 3° ex art. 100 C.C.N.L. terziario, con orario di lavoro settimanale di 40 ore.
Esponeva di aver lavorato anche nei giorni festivi dell'anno 2018, precisamente addì 17 aprile, 25 aprile, 1° maggio e 2 giugno, e di non aver mai goduto di giorni di ferie.
Rappresentava di aver percepito dal sig. , per l'intero periodo Controparte_2 lavorativo, una retribuzione complessiva di € 7.650,00, in contanti, per circa €
1.100,00 mensili.
Deduceva di essere creditore della somma di € 17.412,10 a titolo differenze retributive per lavoro ordinario e straordinario, per lavoro prestato nei giorni festivi, per le ferie non godute, per la tredicesima e quattordicesima mensilità e per il T.F.R..
Tanto premesso, conveniva in giudizio . ed il sig. Controparte_3 CP_1 [...]
, nella qualità di socio della suddetta società, nonché di gestore del CP_2 supermercato, innanzi al Tribunale di Avellino, in funzione di giudice del lavoro, formulando le suesposte conclusioni.
Ritualmente instaurato il contraddittorio, il sig. si costituiva regolarmente in CP_2 giudizio, contestando la fondatezza del ricorso.
Eccepiva, preliminarmente, il difetto di legittimazione passiva, non sussistendo con il ricorrente alcun rapporto lavorativo.
In specie, affermava di rivestire la semplice qualifica di socio della Organizzazione_2
e di non aver mai gestito il supermercato.
[...]
Deduceva, pertanto, l'infondatezza della pretesa avanzata, anche in ordine ai conteggi sviluppati.
Concludeva per il rigetto del ricorso;
con vittoria delle spese di lite.
2

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benché ritualmente intimata, non si costituiva in giudizio e ne Organizzazione_2 veniva dichiarata la contumacia con provvedimento del 22.9.2022.
Acquisita la documentazione prodotta ed espletata la prova orale, all'esito della discussione ex art. 127 ter c.p.c., la causa veniva decisa come da sentenza.
MOTIVI della DECISIONE


1. Il ricorso è parzialmente fondato e va accolto nei limiti appresso segnati.
Preliminarmente, in ordine all'eccezione di difetto di legittimazione passiva di
[...]
, si rileva che trattasi di difesa da qualificare come avente natura sostanziale, CP_2 diretta cioè a contestare la titolarità passiva dell'obbligazione dedotta in giudizio e che, perciò, va esaminata in uno al merito.
Al fine di un corretto sviluppo dell'iter motivazionale, è opportuno tracciare il riparto dell'onere probatorio, così come delineato dalla giurisprudenza di merito e legittimità, anche alla luce della contumacia di Controparte_1
Deve, in primo luogo, osservarsi che, nel rito del lavoro, trova applicazione il principio in base al quale la contumacia di una delle parti resistenti non equivale ad ammissione delle circostanze dedotte nel ricorso, né, al pari del silenzio nel campo negoziale, ad una manifestazione di volontà favorevole alle pretese dell'attore.
Quest'ultimo, pertanto, non è dispensato dall'onere probatorio su di lui gravante in ordine ai fatti costitutivi delle proprie pretese (Cassazione civile, sez. lav., 20/07/1985,
n. 4301;
Cassazione civile, sez. lav., 13.11.1989, n. 4800).
In caso di contumacia della parte convenuta, come nell'ipotesi di specie, opera, dunque, la c.d. ficta contestatio dei fatti dedotti dalla parte ricorrente (ex art. 115 c.p.c.)
e, pertanto, grava interamente su quest'ultima l'onere di provare l'esistenza di fatti costitutivi delle proprie domande (Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, sez. lavoro,
27/04/2022, n. 1245).
Ciò premesso, trattandosi di lavoro non regolarizzato, il presente giudizio ha ad oggetto, in primis, l'accertamento dell'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato
e, per l'effetto, il diritto del ricorrente alla corresponsione delle differenze retributive, nonché agli ulteriori emolumenti correlati alle singole voci di retribuzione.
L'esistenza del rapporto di lavoro si configura, infatti, quale fatto costitutivo della pretesa azionata.
In tali ipotesi, l'onere della prova incombe, ex art. 2697 c.c., sulla parte ricorrente.
Difatti, è onere del lavoratore fornire la prova dell'esistenza del rapporto, della sua natura, durata ed articolazione oraria, nonché del conseguente diritto alla corresponsione di ogni singola voce richiesta.
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Il generale criterio di ripartizione dell'onere probatorio, vigente in ambito contrattuale ed in tema di obbligazioni pecuniarie (Cass. S.U. n. 13533/2001: “il creditore che agisce in giudizio, sia per l'adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto (ed eventualmente del termine di scadenza), limitandosi ad allegare l'inadempimento della controparte, su cui incombe l'onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall'adempimento”) non trova deroghe, infatti, nel contesto del contratto di lavoro.
Alla luce dell'esposto principio, l'attore che agisca per l'esatto adempimento, per la risoluzione del rapporto o per il risarcimento del danno, può limitarsi a provare la fonte dell'obbligazione, cioè del fatto costitutivo del rivendicato diritto di credito, allegando poi l'inadempimento (totale o parziale) del debitore.
A fronte, il convenuto sarà onerato di provare l'esatto adempimento ovvero
l'impossibilità sopravvenuta, a lui non imputabile, della prestazione, ovvero ancora altro fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto.
Ne deriva, con riferimento al rapporto di lavoro subordinato, che soltanto ove ne sia provata l'esistenza e, dunque, la sussistenza dell'obbligazione di pagamento, il lavoratore potrà limitarsi ad allegare l'inadempimento datoriale, a fronte del quale la parte resistente ha, a sua volta, l'onere di provare l'esatto adempimento o un evento idoneo a tenerla indenne da responsabilità.
A ciò si aggiunga che il lavoratore deve provare l'effettivo espletamento dell'attività
(oltre all'ipotesi in cui ciò sia oggetto di specifica contestazione del datore di lavoro) in ordine al preteso lavoro straordinario, per il quale l'onere ex art. 2697 c.c. è interamente gravante a suo carico (Cassazione civile, sez. lav., 19/06/2018, n. 16150:
“Sul lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per lavoro straordinario grava un onere probatorio rigoroso, che esige il preliminare adempimento dell'onere di una specifica allegazione del fatto costitutivo, senza che al mancato assolvimento di entrambi possa supplire la valutazione equitativa del giudice”;
Tribunale di Roma, sez. lav., 29/07/2021, n. 6326: “Sul lavoratore che agisca per la corresponsione di emolumenti relativi allo svolgimento di prestazioni di lavoro straordinario incombe il rigoroso onere di provare il numero di ore in cui ha effettivamente lavorato”).
È noto, del resto, che gli sconfinamenti in eccesso dall'orario di lavoro costituiscono
l'oggetto precipuo dell'onere probatorio a carico del lavoratore, il quale deduca di aver svolto la propria attività lavorativa oltre il normale orario, ai fini del pagamento della retribuzione per il lavoro straordinario.
Identico criterio trova applicazione in ordine al lavoro festivo ed all'omessa fruizione dei permessi, giacché è il prestatore a dover dimostrare di aver lavorato anche durante
i periodi in questione.
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Di contro, posta l'irrinunciabilità del diritto alle ferie, ove il lavoratore ne alleghi la mancata fruizione, dovrà essere il datore di lavoro a dimostrare la non imputabilità a sé di tale circostanza, allegando e provando di aver inutilmente invitato il lavoratore a chiedere di fruire delle ferie maturate, e solo laddove tale onere sia soddisfatto il lavoratore perderà il diritto alla correlata indennità sostitutiva risarcitoria, spettante alla conclusione del rapporto.


2. Ciò chiarito, nella fattispecie concreta è gravato dell'onere della Parte_1 prova non solo della sussistenza effettiva del rapporto, ma anche della sua sussumibilità nello schema del rapporto di lavoro subordinato, il che impone l'ulteriore precisazione del concetto di “subordinazione” ex art. 2094 c.c., quale elemento che costituisce oggetto precipuo dell'onere probatorio che, come detto, fa capo al lavoratore.
Può considerarsi principio acquisito al sistema ordinamentale quello per cui ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato, sia di rapporto di lavoro autonomo, in base al suo concreto contenuto.
Secondo lo stato dell'arte giurisprudenziale, la subordinazione si ravvisa solo in presenza di un concreto assoggettamento del prestatore di lavoro al potere direttivo del datore di lavoro e, dunque, a fronte della sussistenza di un potere gerarchico, organizzativo e disciplinare, da cui sia possibile evincere l'etero-direzione e l'etero- organizzazione della forza lavoro da parte del datore stesso, il tutto alla luce di determinati elementi, anch'essi rilevanti, tra cui la specificità dell'incarico conferito al lavoratore, il modo della sua attuazione, le caratteristiche organizzative e dimensionali dell'impresa datoriale (Cass., sez. lav., 12871/2020;
11207/2009;
3614/2010), nonché lo stabile inserimento del lavoratore nell'apparato aziendale datoriale (Cass., sez. lav.,
18943/2021;
29646/2018;
18757/2005), quali fattori di discrimine effettivo tra il rapporto subordinato e la collaborazione autonoma, prevalenti rispetto ai cd. “indici della subordinazione” (tra cui la collaborazione, l'assenza di rischio, la natura dell'oggetto della prestazione, la continuità di essa, la forma e la fissità della retribuzione, l'osservanza di un orario predeterminato, il potere di controllo, ecc.), elementi che, in passato, assumevano rilievo determinante, ma che oggi sono ritenuti meramente sussidiari ed indiziari, non rivelatori di per sé della natura subordinata del rapporto, ma utilizzabili dal giudice solo in caso di dubbio o difficoltà interpretativa, e solo tramite una valutazione globale e congiunta, giammai singolare (Cass., sez. lav.,
11424/2021;
21194/2020;
6758/2020;
15631/2018;
9900/2003;
6570/2000).
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Deve, inoltre, evidenziarsi che è altresì onere del lavoratore “irregolare” individuare il corretto inquadramento professionale a cui egli avrebbe diritto, nonché fornire la prova delle caratteristiche delle mansioni svolte nel corso del rapporto di lavoro, come rivendicate in ricorso, indicando e descrivendo le qualifiche professionali previste dal contratto collettivo di categoria, in modo da consentire al giudice di operare il raffronto tra le mansioni in concreto svolte dal ricorrente e quelle descritte nel contratto collettivo di categoria in relazione all'inquadramento professionale.
Ciò sul presupposto, appresso meglio chiarito, dell'applicabilità diretta o sussidiaria
(cioè finalizzata a stabilire la paga minima) del C.C.N.L. di settore o più affine.