Trib. Napoli, sentenza 07/06/2024, n. 4247

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NAPOLI
Sezione lavoro e previdenza
La dott.ssa E T, in funzione del Giudice del Lavoro, in esito al decreto di trattazione scritta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., dato atto delle note scritte pervenute dai procuratori delle parti, in sostituzione dell'udienza del 6.6.2024 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa n. 22442/22 R.G. Lavoro
TRA
nato a Napoli il 29/06/1967 C.F. , Parte_1 C.F._1
rappresentato e difeso, giusta procura in calce al ricorso, dall'avv. M I e dall'avv.p. G M ed elettivamente domiciliato presso il loro studio, sito in S.
Felice a Cancello (CE) alla via Napoli, 720
RICORRENTE
E
con sede Controparte_1
in Napoli via A. Cardarelli, 9, in persona del Direttore generale p.t. Dott. CP_2
rappresentato e difeso congiuntamente e disgiuntamente, in virtù di procura posta
[...]
a tergo della memoria difensiva e di replica dagli avv.ti C M e P P che dichiarano di voler ricevere avvisi e comunicazioni al numero di fax 0817473051 e/o all'indirizzo di posta certificata: - Email_1
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RESISTENTE

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FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in data 6.12.2022, il ricorrente in epigrafe ha dedotto di essere dipendente dell'Amministrazione resistente, quale infermiere CTG. D2-D3 inquadrato nella pianta organica dell convenuta;
di avere sempre svolto la propria attività Org_1
lavorativa, ovvero nei giorni festivi infrasettimanali;
di avere diritto, come tutti i dipendenti che svolgono il servizio su turnazione regolare a vedersi riconosciuta l' indennita' pretesa per il lavoro svolto nelle festività infrasettimanali e sin dal gennaio
2015;
di avere svolto la propria attività lavorativa, nell'inquadramento e qualifica di attribuzione, su turnazione mattino-pomeriggio-notte- smonto e, dunque, dai rilevamenti delle timbrature di avere lavorato, nei giorni festivi infrasettimanali, che risultano come per legge prestabiliti: il primo gennaio- sei gennaio- lunedì dell'angelo- venticinque aprile- primo maggio- due giugno- quindici agosto- diciannove settembre- primo novembre- otto dicembre- venticinque dicembre- ventisei dicembre;
che per detti giorni egli ha diritto, nel periodo dal gennaio 2015 al dicembre 2020, all'indennità prevista dall'art. 9 CCNL di comparto, ripresa appieno dal CCNL 2016-2018 art. 29, atteso che di alcun riposo compensativo ha usufruito, come previsto, in alternativa dell'indennità di cui alla retribuzione, con l'attribuzione dello straordinario festivo;
che da tale disposizione si evince chiaramente che le parti contrattuali hanno previsto un'obbligazione alternativa la cui scelta è stata attribuita al creditore-lavoratore, scelta da effettuarsi entro il termine di giorni 30;
che l'indennità prevista dall'art. 44 commi 3 e
12 del CCNL 1.9.1995 per il personale del comparto sanità è volta a compensare la maggiore gravosità del lavoro prestato secondo il sistema dei turni, gravosità che si accresce nei casi in cui il turno ricada nel giorno festivo ed è cumulabile con il diritto riconosciuto al lavoratore dall'art. 9 del CCNL 20.9.2001 di godere del riposo compensativo per il lavoro prestato nella festività infrasettimanale o, in alternativa, di ricevere il compenso per il lavoro straordinario con la maggiorazione prevista per il
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lavoro straordinario festivo;
che, ai sensi dell'art. 1287 comma 2 c.c, se la facoltà di scelta spetta al creditore e questi non la esercita nel termine stabilito…. La scelta passa a quest'ultimo, ossia al debitore;
che la liberazione del debitore della obbligazione si verifica invece (nella ipotesi di scelta rimessa al creditore ed a norma dell'art. 1289 comma 2 c.c.) soltanto se una delle due prestazioni diviene impossibile per colpa del creditore;
che nella fattispecie in esame non è dedotta né è astrattamente ipotizzabile una oggettiva impossibilità ad eseguire una delle prestazioni alternative;
che tale scelta non risultava realizzata, allorquando egli a mezzo missiva con la richiesta della spettanza, che vale come scelta del pagamento dell'emolumento, aveva manifestato finanche la scelta;
che per contro, il debitore , neppure dopo il decorso nel termine dei trenta Org_1
giorni fissato per l'esercizio dell'opzione da parte del creditore, aveva esercitato la facoltà di scelta a lui spettante;
che pertanto era errato considerare che per effetto dello svolgimento di turnazione ciclica l'infermiere chiamato da turno a svolgere l'attività lavorativa nel giorno festivo infrasettimanale non dovesse vedersi corrispondere
l'indennità di cui all'art. 9;
che la legge non prevede espressamente la voce
“straordinario”, ma esso è la naturale conseguenza della logica giuridica contabile;
che, laddove l'infermiere raggiunga le ore mensili previste (calcolate senza tener conto della festa infrasettimanale o nazionale) le ore lavorate nel giorno di festa eccedono quelle di base divenendo straordinarie e, per tali, dovranno essere pagate.
Concludeva chiedendo di “accertare e dichiarare il diritto del ricorrente, per le prestazioni oggetto del presente ricorso, al compenso previsto dall'art. 9 Accordo
18/7/99 integrativo del CCNL Comparto Sanità 7/4/99 per l'attività prestata in giorni festivi infrasettimanali ed oggi art. 29 CCNL 2016-2018;
per l'effetto, condannare la convenuta al pagamento in favore della istante della somma di euro 4.770,42 (o delle somme maggiori o minori che saranno ritenute eque, opportune e di giustizia), a titolo di indennità parametrata, in aggiunta alla retribuzione globale giornaliera, dall'emolumento per lavoro straordinario festivo per i periodi su indicati (come da
3 conteggi formanti parte integrante del presente ricorso) (o per i diversi periodi che saranno ritenuti di giustizia), oltre interessi legali e svalutazione monetaria, con vittoria di spese di lite e attribuzione.
Si costituiva l'Azienda ospedaliera convenuta, che ha eccepito la prescrizione quinquennale dei crediti quali emolumenti retributivi per lavoro straordinario festivo ex art. 2948 c.c., 2935 c.c, corrente in costanza di rapporto lavorativo;
ha rimarcato che il primo atto interruttivo è stata la notifica del ricorso, risalente al 08/09/2023, con la conseguenza che è maturata la prescrizione estintiva quinquennale per tutto l'anno 2015 fino al 08/09/2018.
Nel merito ha eccepito la mancanza di prova del diritto, non essendo dimostrato che il lavoratore turnista non svolga il lavoro negli stessi limiti orari degli altri lavoratori. Ha eccepito inoltre la decadenza dal diritto, mancando la prova che il abbia avanzato Pt_1
istanza circa la liquidazione del relativo orario di lavoro reso in presunto regime di straordinario festivo. Ha sostenuto in ogni caso l'infondatezza della domanda in virtù del fatto che dal monte di ore lavorate dal turnista essa sottrare sempre la giornata CP_1
festiva infrasettimanale, mancando quindi il diritto ad alcun riposo compensativo né straordinario perché di fatto il turnista lavora le stesse ore di un dipendete non turnista;
ha precisato che il turnista, il quale lavori nel festivo infrasettimanale, giornata che per gli altri è di festa, deve necessariamente avere una tutela che gli è dovuta per assicurare la parità di trattamento, per cui per il giorno in più di lavoro potrà ottenere un riposo festività infrasettimanale) o in alternativa al pagamento dello straordinario.
Ha concluso chiedendo di “Accogliere le eccezioni preliminari e per l'effetto accertare
e dichiarare la prescrizione estintiva quinquennale dello straordinario festivo dal 1 gennaio 2015 a settembre 2018 in quanto decorsi più di 5 anni dal primo atto interruttivo della prescrizione avvenuto in data 08.09.2023;

2) sempre in via preliminare accogliere le eccezioni formulate.
4 3) Rigettare il ricorso perché infondato nel merito e conseguentemente accertare e dichiarare che nulla è comunque dovuto al ricorrente stante la non ricorrenza dei presupposti per l'applicazione dell' art 9 ccnl 2001 nonché 29 CCNL 2016-2018”.
In data odierna, acquisite note di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c. in sostituzione dell'udienza del 6.6.24, la causa è stata decisa con sentenza di cui è stata disposta la comunicazione alle parti.
Preliminarmente va rilevato che l'eccezione di prescrizione è in parte fondata.
Va premesso che, per come stabilito dalla Cassazione a sezioni unite, con la sentenza n.
36197 depositata il 28 dicembre 2023, “La prescrizione dei crediti retributivi dei lavoratori nel pubblico impiego contrattualizzato decorre sempre – tanto in caso di rapporto a tempo indeterminato, tanto di rapporto a tempo determinato, così come di successione di rapporti a tempo determinato – in costanza di rapporto
(dal momento di loro progressiva insorgenza) o dalla sua cessazione (per quelli originati da essa), attesa l'inconfigurabilità di un metus. Nell'ipotesi di rapporto a tempo determinato, anche per la mera aspettativa del lavoratore alla stabilità dell'impiego, in ordine alla continuazione del rapporto suscettibile di tutela”.
Nella specie è in atti istanza a mezzo mail di messa in mora a firma del ricorrente, di cui risulta accettazione e consegna alla convenuta in data 9.4.2021, con la conseguenza che appare coperto da prescrizione tutto il periodo dal 2015 fino al 9.4.2016. (v. mail allegate al ricorso) .
A tanto consegue il rigetto del ricorso, limitatamente a tale periodo.

Quanto al merito inerente il restante periodo, la domanda è fondata, per come ritenuto da altro magistrato della sezione, con sentenza che viene in questa sede menzionata ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c., n. 3075/2023 dr. Urzini) .
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La questione controversa riguarda la richiesta di parte ricorrente di remunerazione dei giorni festivi infrasettimanali in cui ha lavorato come turnista, in base all'art. 9 del
CCNL 20.09.2001, ritenendo che la maggiorazione prevista dall'art. 44 del CCNL
1.9.1995, da lui percepita, sia finalizzata solo a compensare la gravosità del lavoro prestato in turni, che si accentua quando la prestazione ricade anche in giorno festivo e che tale indennità non sia di per sé incompatibile con gli istituti disciplinati, in via generale e per tutto il personale, dagli artt. 20 CCNL 1.9.1995 e 34 CCNL 7.4.1999, ai quali si riferisce l'integrazione operata dall'art. 9 del CCNL 20.9.2001.
L'art. 44 del CCNL 01.09.1995, rubricato “indennità per particolari condizioni di lavoro” dispone che “12. Per il servizio di turno prestato per il giorno festivo compete un'indennità di L. 30.000 lorde se le prestazioni fornite sono di durata superiore alla metà dell'orario di turno, ridotta a L. 15.000 lorde se le prestazioni sono di durata pari
o inferiore alla metà dell'orario anzidetto, con un minimo di 2 ore. Nell'arco delle 24 ore del giorno festivo non può essere corrisposta a ciascun dipendente più di un'indennità festiva”.
L'art.9 del CCNL 20.09.2001 invocato in ricorso e riprodotto dall'art. 29, co. 6 C.C.N.L di categoria 2016-2018, rubricato “riposo compensativo per le giornate festive lavorate” prevede, a sua volta: “ad integrazione di quanto previsto dall'art. 20 del CCNL 1° settembre 1995 e 34 del CCNL 7 aprile 1999, l'attività prestata in giorno festivo infrasettimanale dà titolo, a richiesta del dipendente da effettuarsi entro trenta giorni, a equivalente riposo compensativo o alla corresponsione del compenso per lavoro straordinario con la maggiorazione prevista per il lavoro straordinario festivo”.
L'art. 9 come riprodotto, in relazione all'attività prestata in giorno festivo infrasettimanale, dà quindi titolo “a richiesta del dipendente da effettuarsi entro trenta giorni”, alla fruizione di un corrispondente giorno di riposo compensativo ovvero alla percezione del compenso per lavoro straordinario festivo. Si rimette dunque al lavoratore la scelta - libera e condizionata solo dalla sua tempistica - di preferire se
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riposare per il tempo corrispondente al lavoro prestato nella festività infrasettimanale oppure se ricevere un compenso ulteriore aggiuntivo rispetto a quello ordinariamente percepito.
L'art.9 riprodotto, secondo il ricorrente, è rivolto a tutte le categorie di lavoratori, sia non turnisti che turnisti, per cui per quest'ultima categoria, è cumulabile con l'indennità prevista dall'art. 44 cit. Parte La convenuta nega il diritto invocato, assumendo che nulla è dovuto al personale turnista ai sensi dell'art. 9 citato, dal momento che tale norma sarebbe applicabile a tale categoria di personale solo laddove essa espleti nei giorni festivi infrasettimanali una prestazione lavorativa eccedente l'orario ordinario e il normale turno di lavoro;
che, altrimenti, riconoscendo al personale turnista il trattamento economico di cui all'art. 9 anche laddove la prestazione festiva fosse svolta in orario ordinario, si creerebbe una disparità di trattamento con il personale non turnista.
Orbene, tale tesi non convince.
In primo luogo, il trattamento economico di cui all'art. 9 riprodotto nell'art 29, 6° comma del C.C.N.L di categoria 2016-2018, si applica pacificamente al personale non turnista e tanto basta ad escludere che esso abbia un trattamento deteriore rispetto al personale turnista;
in secondo luogo, l'indennità di turno di cui all'art. 44 è pacificamente inapplicabile al personale non turnista, la cui articolazione oraria non soffre le limitazioni dei turni, creando quel disagio che la norma contrattuale predetta è volta a compensare-
A tale riguardo, la cumulabilità dell'indennità di turno con il riposo compensativo o la maggiorazione di cui all'art. 9 riprodotto nell'art 29, 6° comma del C.C.N.L di categoria
2016-2018, discende dalla diversità ontologica dei due trattamenti, come correttamente evidenziato dai Giudici di legittimità.
La tesi attorea ha trovato riscontro in molteplici pronunce della Cassazione, tra cui quella del 01/08/2022 n.23880, a conferma di precedenti decisioni (Cassazione civile
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sez. lav., 25/01/2021, n. 1505;
Cassazione civile sez. lav., 10/03/2021, n. 6716;

Cassazione civile sez. lav., 10/11/2021, n. 33126;
Cassazione civile sez. lav.,
24/01/2022, n. 2006;
Cassazione civile sez. lav., 1/12/2015, n. 24439).
Giova trascrivere il percorso motivazionale dei Giudici di legittimità nella recente sentenza del 01/08/2022 n.23880, i quali hanno concordemente affermato che “questa
S.C. ha già ritenuto, con orientamento qui condiviso e richiamato anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c., che "l'indennità prevista dall'art. 44, commi 3 e 12, del
c.c.n.l. comparto sanità del 1 settembre 1995 è volta a compensare la maggiore gravosità del lavoro prestato secondo il sistema dei turni, gravosità che si accresce nei casi in cui il turno cada in giorno festivo, ed è cumulabile con il diritto, riconosciuto al lavoratore dall'art. 9 del c.c.n.l. del 20 settembre 2001, di godere del riposo compensativo per il lavoro prestato nelle festività infrasettimanali o, in alternativa, di ricevere il compenso per il lavoro straordinario con la maggiorazione prevista per il lavoro straordinario festivo" (Cass. 10 novembre 2021, n. 33126;
Cass. 25 ottobre
2021, n. 1505;
Cass. 10 marzo 2021, n. 6716);
Cass. n. 1505/2021, cit., ha argomentato
e qui va ribadito quanto segue: "5. occorre premettere che la disciplina del trattamento economico spettante ai dipendenti, pubblici e privati, per il lavoro prestato nelle festività infrasettimanali è stata dettata dal legislatore con la L. n. 260 del 1949, poi modificata dalla L. n. 90 del 1954, con la quale si è previsto che ai lavoratori che prestino servizio nei menzionati giorni festivi "è dovuta, oltre la normale retribuzione globale di fatto giornaliera, compreso ogni elemento accessorio, la retribuzione per le ore di lavoro effettivamente prestate, con la maggiorazione per il lavoro festivo" (art.
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