Trib. Genova, sentenza 02/05/2024, n. 1357

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO DI GENOVA
VI SEZIONE CIVILE
nella persona del Giudice Unico G.O.P. Avv. Alessandro Mauceri , definitivamente pronunciando
ha pronunciato la seguente
sentenza nella causa civile R.G. n. 3886/2021 promossa da:
CA AR S.p.A., oggi BP CA SP già in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in Genova, Salita Santa Caterina 1-2, presso l'Avv. Renato Baruchello (c.f. [...];
fax 010-8562589, pec renato.baruchello@ordineavvgenova.it), che la rappresenta ed assiste come da procura a margine dell'atto di citazione, con dichiarazione di voler ricevere le comunicazioni e notificazioni nel corso del procedimento ex art. 137 cod. proc. civ. ai predetti fax e pec (di seguito “CA GE”),
attrice
CONTRO
IM S.P.A., con sede in Milano (MI), Via Gaetano Negri n.1, Cod. Fisc. 00488410010, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ai fini del presente atto dall'avv. Paolo De Angelis del Foro di Roma (C.F. [...]– fax 06 68133084 - P.E.C. paolodeangelis@ordineavvocatiroma.org) giusta procura speciale con poteri generali conferita per atto notaio Sandra De Franchis di Roma in data 11.11.2020 rep. 14367 racc. 7027 registrata in data 17.11.2020 (doc. 1) ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Filippo Sguerso (c.f. [...]in Genova, via Roma n.3/3.
CONVENUTA
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ATTRICE

CONCLUSIONI DI PARTE ATTRICE
Piaccia all'Ill.mo Tribunale, contrariis reiectis, e previa ogni occorrente e/o ritenuta declaratoria di legge e/o di opportunità, condannare la convenuta a pagare all'attrice – per i fatti e i titoli di cui in atti – la somma di Euro 9.400,00, oltre interessi legali e rivalutazione dal dovuto al saldo;
con vittoria nelle spese, oltre rimborso contributo unificato, rimborso spese generali 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge, nulla escluso od eccettuato.
CONCLUSIONI per la convenuta
Piaccia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, In via principale di merito: Accertare e dichiarare – per quanto argomentato in narrativa – l'infondatezza delle domande avversarie nei confronti di IM e la totale carenza probatoria e, per l'effetto, rigettarle integralmente sia nel merito sia sotto il profilo risarcitorio.
In via subordinata di merito: Nella denegata ipotesi in cui IM dovesse essere ritenuta responsabile e, pertanto, condannata al risarcimento del danno, accertare e dichiarare – in ogni caso - il concorso di colpa della CA – quale intermediario e in virtù di cessione/surroga - nella causazione del danno medesimo e rigettarne la pretesa e/o ridurne propor-zionalmente l'entità ex art.1227 c.c. II e I comma.
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MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato la CA AR , oggi BP
CA SP, conveniva in giudizio la IM SP chiedendo la declaratoria di sua responsabilità contrattuale, per inadempimento dei propri obblighi verso un cliente
(IG.ra OS GA, sul cui conto corrente n.14184.80 è stato addebitato un bonifico disconosciuto , per Euro 9.400,00, disposto on line da terzi ignoti, tramite loro illecito intervento sull'utenza telefonica intestata ad una società, utilizzata in via esclusiva dalla sig.ra GA e gestita da IM S.p.A.) per essere la banca subentrata nella posizione della sig.ra GA verso IM S.p.A. in virtù di apposito accordo colla propria correntista (che ha ceduto alla banca il suo intero credito da risarcimento del danno vantato nei confronti di IM, pari all'addebito fraudolento complessivo di Euro 9.400,00, con ogni inerente ragione, diritto ed azione, anche in virtù di surrogazione ex art. 1201 e segg. cod. civ.”: prod. 4 attorea).
Per l'effetto la AR chiedeva la condanna della IM al pagamento in proprio favore del predetto importo di € 9.400,00
A sostegno della propria domanda l'attrice ha svolto le argomentazioni di cui all'atto di citazione
La convenuta IM si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto della domanda attorea sulla base delle seguenti argomentazioni riguardanti il merito della controversia, di cui in comparsa di costituzione e risposta:

1. IL PROFILO DI DIRITTO: PREMESSA
Dalla ricostruzione dei fatti emergerebbe che il correntista GE sig.ra OS GA abbia subito un accesso indebito al proprio c/c tramite Home Banking.
Tutta la narrativa della CA - priva di qualsiasi elemento probatorio - appare orientata, con osservazioni più discorsive che realmente specifiche, ad attribuire ogni e qualsiasi responsabilità a
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IM “a prescindere”;
difesa, dunque di neutra autoreferenzialità che denota esclusivamente debolezza argomentativa.
La truffa “sim swap” è una tipologia di frode informatica articolata in vari passaggi:
il punto di partenza è sempre rappresentato dall'accesso (per furto di terzi e per negligenza della parte) delle credenziali di home banking della vittima, User e Password (per cui è indispensabile che il sistema informatico della banca e i dispositivi utilizzati per accedere ai conti on-line siano adeguatamente protetti);

il secondo momento di questa frode è rappresentato dal furto di identità: presentando al gestore di telefonia mobile documenti falsi, il truffatore chiede il rilascio di una nuova sim card in sostituzione di quella in uso alla vittima (di cui denuncia falsamente lo smarrimento ovvero la distruzione accidentale);

infine, utilizzando la sim card così ottenuta (e dunque il numero di telefono cellulare della vittima), il truffatore riceve dalla banca le ulteriori credenziali necessarie per operare sul conto corrente online.
I passaggi della truffa sono sostanzialmente questi e muovono da un presupposto ineludibile: il servizio home banking è utilizzabile esclusivamente se l'utente (o chi per lui) sia in possesso di due credenziali principali User e Password. Il numero di telefono è, infatti, un canale che le banche sfruttano per comunicare codici temporanei da inserire al momento della disposizione bancaria.
E' dunque la CA a dover provare di aver assicurato tutte le misure idonee a garantire la sicurezza dell'operazione via home banking, garantendo sistemi di autenticazione forti e comunque una struttura organizzativa adeguata a garantire la sicurezza dei pagamenti tanto nella fase di inserimento dispositivo quanto nella fase di esecuzione.
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2. IL PROFILO DI DIRITTO – ASSENZA DI RESPONSABILITA'
DI IM
Quanto accaduto all'attore ha rivelato la estrema vulnerabilità del sistema, risultato inidoneo ad impedire a terzi di introdursi illecitamente nel rapporto di conto corrente e di eseguire operazioni. Né la CA è stata in grado di individuare e bloccare le operazioni, benché sospette e nonostante la pronta reazione del titolare del conto.
La CA, sul punto, esegue due scelte che non possono rimanere prive di significato:
a) risarcisce il proprio correntista surrogandosi a questi nei diritti e, dunque, indirettamente conferma di non essere in grado di resistere alle avverse doglianze né di potergli opporre alcunché;
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b) in secondo luogo – evitato il confronto con il danneggiato – coinvolge in giudizio il gestore telefonico sul presupposto, appena accennato, che le credenziali del conto
“saranno state sottratte tramite phishing, malware o altra tecnica” (Quando? Da chi ? Come ?).
Tale difesa appare eccessivamente sbrigativa atteso che (i) se le credenziali sono state acquisite tramite accesso illecito al sistema informatico, la responsabilità è e non potrà non essere che della
CA;
(ii) se le credenziali non sono state diligentemente custodite dal correntista che ha consentito a terzi di venirne in possesso, il detto titolare sarà l'unico a poter rispondere delle proprie omissioni.
E poiché la CA si è sostituita al correntista dovrà necessariamente provare tanto la prima quanto la seconda delle richiamate circostanze;
la surrogazione del debitore per volontà del creditore non è certamente uno strumento per eludere l'onere della prova.
Tanto che, a ben guardare, la asserita “surrogazione nel credito” non risulta sorretta da presupposti reali riducendosi, semmai, ad una cessione di diritti determinata da una mera aspettativa risarcitoria. Tanto che la correntista non ha mai richiesto assolutamente nulla a IM
(e, dunque, non era né è creditore) né risulta essere stata esperita alcuna procedura di conciliazione (non potendosi dare alcuna significanza alla irrituale procedura intrapresa - solo dalla GE - innanzi al Corecom e definitasi per inammissibilità).
In tale contesto e sulla base di tali fatti oggettivi, la “surrogazione” non può ritenersi opponibile a
IM ma, riducendosi a mera cessione di un diritto con aspettativa risarcitoria, non potrà escludere la CA dall'onere della prova sulla stessa gravante.
Al momento, la domanda della CA è sfornita di qualsiasi riscontro probatorio tanto che non risulta neppure documentato che un terzo abbia eseguito il bonifico sul c/c della IG.ra GA.
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E poiché - si ripete - la CA si è surrogata al correntista nei propri diritti (non di credito ma, ripetiamo, di mera aspettativa) dovrà provare non solamente di aver operato bene quale intermediario ma, altresì, che esiste il presupposto per la pretesa creditoria sperata in quanto, con la cessione/surroga nel diritto si è ovviamente sostituita al proprio correntista.
Anche perché se le credenziali sono state sottratte alla GA (cosa evidentemente accaduta) va da sé che, tale furto, ha determinato il truffatore all'operazione di Cambio SIM essendo pacifico che, senza le credenziali, lo sms non serve assolutamente a nulla !
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Il nostro sistema normativo prevede che, qualora l'utente neghi di aver autorizzato un'operazione di pagamento, l'onere di provare la genuinità della transazione ricade sul prestatore del servizio, ovvero la GE.
L'intermediario cui è richiesta una diligenza di natura tecnica, da valutarsi con il parametro dell'accorto banchiere, è tenuto a fornire la prova della riconducibilità dell'operazione al cliente
(Cass. 3 febbraio 2017, n. 2950;
Cass. 12 aprile 2018, n.9158).
La CA è legata contrattualmente al correntista e per propria