Trib. Santa Maria Capua Vetere, sentenza 20/03/2024, n. 764

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE Sezione Lavoro e Previdenza
Il Tribunale, in funzione di Giudice del Lavoro, nella persona della dott.ssa AR Caroppoli, all'esito dell'udienza cartolare ex art.
127 ter c.p.c. del 26.2.2024, ha pronunciato la seguente sentenza nella causa n. 3166 iscritta al R.G. dell'anno 2018, promossa da
ON AN, AR SC, AR AN, OR
PA, EN AV nonché AR SC e
AR SA nella qualità di eredi di MA AR ZI, tutti rappresentati, difesi e domiciliati, come in atti;
ricorrenti contro
ASL di CASERTA, in persona del l. r. p.t., rappresentata, difesa e domiciliata come in atti;

AORN Sant'AN e San Sebastiano di Caserta, in persona del l. r.
p.t., rappresentata, difesa e domiciliata come in atti;

Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentata, difesa e domiciliata come in atti;
resistenti
Motivi della decisione
Con ricorso depositato in data 6.4.2018, i ricorrenti indicati in epigrafe adivano l'intestato Tribunale esponendo:
- di essere ausiliari specializzati (O.S.S.) inseriti nell'elenco regionale del personale precario da stabilizzare di cui al decreto dirigenziale n. 174 del 8.11.2010 avene ad oggetto: “presa d'atto delle risultanze della procedura dell'art. 81 della Legge Regionale
n. 1 del 2008 ed graduatoria di merito relativa al ruolo tecnico,
1 profilo ausiliario specializzato, nell'elenco della Regione Campania formulato”;

- di possedere i requisiti richiesti per la c.d. stabilizzazione su domanda in quanto “titolari di contratti a tempo determinato … che all'atto della pubblicazione del presente decreto non siano in servizio presso aziende sanitarie della Campania”, come previsto dal decreto commissariale n. 22/2010 (punto 3) e dal provvedimento della
Giunta Regionale prot. n. 738/C/2010 (punto 2);

- che, secondo le indicazioni operative della Giunta Regionale della
Campania, prot. n. 738/C del 25.5.2010, <i destinatari del processo di assunzione “a domanda” sono i lavoratori a tempo determinato, che alla data di emanazione del decreto commissariale n. 22/10 non erano in servizio, inclusi nei predetti elenchi dirigenziali ovvero che vi saranno inclusi, entro il 31.12.2010, per effetto di pronuncia giudiziaria o dell'apposita commissione regionale di valutazione. Le
Aziende, in questo caso, sono tenute all'assunzione previo
l'accertamento della sussistenza dei seguenti requisiti e considerazione: a) l'inclusione dei dipendenti da stabilizzare negli elenchi degli ammessi … b) che le assunzioni avvengano entro i limiti numerici della dotazione organica delle singole Aziende … c) che le assunzioni avvengano entro la percentuale di turn over per il reclutamento di personale prevista dal decreto commissariale n.
11/10 (25% per il personale infermieristico e 10% per il restante personale). La singola Azienda, nell'eventuale caso di ricezione di un numero di domande di assunzione superiore alla quota di turn over prevista, dovrà assicurare la priorità nell'assunzione a coloro che hanno maturato il requisito dei tre anni di servizio presso di essa
(Direttiva Funzione Pubblica 7/07). Successivamente, l'Azienda nel caso di ulteriore disponibilità di posti e all'occorrenza predisponendo una graduatoria basata unicamente sul servizio prestato nella medesima, provvederà all'assunzione di coloro che, pur avendo maturato il predetto requisito triennale presso diverse aziende, hanno prestato l'ultimo servizio preso di essa. In ogni caso, viene fatta salva la possibilità, per gli aventi diritto, di
2 inoltrare la domanda di stabilizzazione presso tutte le Aziende sanitarie della Campania>> (cfr. pag. 2 del ricorso);

- di aver presentato regolare domanda di stabilizzazione all'AORN
Sant'AN e San Sebastiano di Caserta e alla A.S.L. di Caserta, ove da ultimo avevano prestato servizio, con plurimi contratti a termine fino al 2007, senza tuttavia essere stati assunti;

- che, l'A.S.L. di Caserta era ricorsa all'appalto di servizi per sopperire alla carenza di personale ed aveva inoltre bandito concorsi per O.S.S., a tempo determinato e indeterminato, dimostrando il permanere del fabbisogno assunzionale nonché delle disponibilità organiche e finanziarie;

- che, infatti, gli istanti venivano impiegati presso l'ASL di
Caserta con contratto di appalto di servizi con una cooperativa.
Tanto premesso, i ricorrenti esponevano in diritto:
- che, dal 2011, il termine triennale di validità delle graduatorie dei concorsi pubblici ex art. 35, c. 5 ter, D.lgs. n. 165/2001 è stato più volte prorogato (D.L. n. 225/2010, conv. in L. n. 10/2011, proroga al 31.12.2011;
D.L. n. 216/2011, conv. in L. n. 14/2012, proroga al 31.12.2012;
Legge n. 228/2012, proroga al 30 giugno 2013;

D.P.C.M. 19 giugno 2013, proroga al 31.12.2013);

- che, in particolare, la proroga al 31.12.2017 di cui all'art. 4
D.L. n. 101/2013, conv. in L. n. 125/2013, in base al quale
“L'efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni
a tempo indeterminato, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, relative alle amministrazioni pubbliche soggette
a limitazioni delle assunzioni, è prorogata fino al 31.12.2016” e all'art. 1, c. 368, Legge n. 232/2016 - Legge di Bilancio 2017, era finalizzata al percorso di stabilizzazione dei precari;

- che, successivamente, il Decreto-legge n. 244 del 30.12.2016, cd.
Milleproroghe, fissava la vigenza delle graduatorie fino alla completa assunzione dei vincitori e, per gli idonei, l'eventuale termine di maggior durata ex art. 35, c. 5 ter, D.lgs. n. 165/2001;

- che, inoltre, secondo la giurisprudenza di legittimità, “il candidato che si trovi in posizione utile di graduatoria vincitore
o anche idoneo, ma dopo la decisione di scorrere la graduatoria da
3 parte della P.A., ha diritto ad essere assunto e, in mancanza del provvedimento di assunzione, può adire il Giudice del Lavoro per farsi assumere anche con pronuncia costitutiva della sottoscrizione del contratto, ai sensi dell'art. 2932 c.c.” (cfr. Corte di
Cassazione S.U., sentenza n. 13534 del 1.7.2016);

- che, pertanto, l'assunzione nella P.A. assurge al rango di diritto soggettivo degli idonei non vincitori delle graduatorie concorsuali;

- che, inoltre, il diritto allo scorrimento delle graduatorie prevale sul potere-dovere della P.A. di indire nuove procedure concorsuali
(cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza
n. 14/2011, secondo cui “un provvedimento che prevarichi gli interessi degli idonei di una graduatoria valida e vigente deve essere robustamente motivato, con riferimento alle ragioni che impongono la scelta di indire un nuovo concorso”);

- che, in ambito nazionale ed europeo, è stata più volte evidenziata sia l'illegittimità del ricorso da parte delle PP.AA. alla stipula di contratti a termine per soddisfare esigenze non già provvisorie bensì permanenti sia la conseguente possibilità di conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato di una successione di contratti a tempo determinato, con lo stesso datore di lavoro pubblico, dopo 36 mesi di servizio precario (cfr., per tutte, Cass.,
S.U., n. 4685 del 29.3.2015;
Cass., n. 27363/2014);

- che, infatti, la tutela risarcitoria prevista dall'art. 36, co. 5 del D.lgs. n. 165/2001 per le ipotesi di illegittima apposizione del termine è inidonea a prevenire e a sanzionare l'utilizzo abusivo da parte delle PP.AA. di contratti a termine successivi;

- che, pertanto, i giudici nazionali devono disapplicare la norma interna che vieta la conversione dei contratti a termine in contratti
a tempo indeterminato lesiva del diritto eurounitario;

- che, in assenza di valide misure ostative alla illegittima reiterazione dei contratti a termine con la P.A., i giudici nazionali devono riconoscere la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato, oltre al risarcimento del danno;

- che, una volta dimostrato l'utilizzo abusivo del contratto a termine, il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno per
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l'illegittima precarizzazione del rapporto di impiego senza dover fornire una prova rigorosa del pregiudizio subito in quanto spetta solo la prova (anche per presunzioni) dell'abuso mentre il danno è in re ipsa (cfr. Cassa., Sez. Lav., n. 1260/2015).
Ciò premesso, i ricorrenti concludevano chiedendo: “1) accertato che gli istanti risultano inseriti nella graduatoria di cui al decreto dirigenziale n. 174 del 08.11.2010 ed accertata la domanda di stabilizzazione posta in essere secondo le modalità stabilite dal decreto regionale invocato, dichiarare l'inadempimento della Regione
Campania, nella persona del presidente p.t., quale Commissario per la Sanità per aver omesso di vigilare sulla esecuzione della stabilizzazione stessa. 2) Voglia l'Ill.mo Giudice condannare la ASL di Caserta o in via alternativa L'Aorn di Caserta alla costituzione del rapporto di lavoro di ciascuno istante con efficacia giuridica ed economica ex tunc – quali ruolo tecnico – profilo Ausiliario specializzato – altresì condannare in solido le convenute al risarcimento del danno derivato agli istanti dalla mancata assunzione che viene richiesto nella misura di 5 mensilità per ogni anno di mancata assunzione, oltre interessi e rivalutazione come per legge o nella maggiore o minore somma che vorrà prevedere il
Giudicante, nonché condannare al risarcimento del danno della
Regione Campania per aver omesso di vigilare sull'AORN ed ASL al fine della esecuzione di una graduatoria emanata ad (h)oc;
3) vittoria di spese ed onorari da attribuirsi all'avv.to anticipatario… “.
Ritualmente instauratosi il contraddittorio si costituiva la Regione
Campania che, preliminarmente, eccepiva il difetto di giurisdizione del G.O. in favore del G.A. in quanto non sussisterebbe in capo agli istanti un diritto soggettivo alla stabilizzazione bensì una mera aspettativa di fatto.
Deduceva, nel merito:
- che, il piano di rientro al reclutamento del personale aveva limitato il ricorso delle strutture sanitarie, uniche legittimate a procedere alla stabilizzazione,