Art. 38.((PROVVEDIMENTO ABROGATO DAL D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50))

Articolo 38 del codice dei contratti pubblici (in vigore fino al 18 aprile 2016)

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E' devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia - promossa vigente il d.lgs. n. 163 del 2006 nella formulazione anteriore al d.lgs. n. 53 del 2010 - avente ad oggetto la domanda di condanna della pubblica amministrazione al pagamento delle prestazioni rese in esecuzione di un contratto di appalto stipulato in forza di aggiudicazione poi annullata d'ufficio, vertendo la lite sul diritto soggettivo all'adempimento del contratto e non già sulla legittimità dell'esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione.

Cass. civ., SS.UU., sentenza 28/10/2021, n. 30580

In materia di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo del limite esterno della giurisdizione - che l'art. 111, comma 8, Cost., affida alla Corte di cassazione - non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori "in iudicando" o "in procedendo", senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l'interpretazione delle norme costituisce il "proprium" distintivo dell'attività giurisdizionale. (Nella specie, la S.C. ha escluso che potessero ravvisarsi gli estremi dell'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore nella decisione del Consiglio di Stato che, nel respingere l'impugnazione proposta avverso una sanzione irrogata dall'ANAC, aveva equiparato la omessa dichiarazione alla falsa dichiarazione ai fini dell'applicazione dell'art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, in virtù di complessa attività di interpretazione).

Cass. civ., SS.UU., sentenza 04/12/2020, n. 27770

La domanda giudiziale proposta da un imprenditore che abbia presentato istanza di ammissione al concordato preventivo non necessita, ai fini della sua ammissibilità, della previa autorizzazione del tribunale ai sensi dell'art. 161, comma 7, L.F., in quanto la mancanza di tale autorizzazione, necessaria ai fini del compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione, produce conseguenze esclusivamente sul piano dei rapporti sostanziali (a partire dalla non prededucibilità dei crediti di terzi che da tali atti derivino), ma non spiega alcun effetto sul piano processuale.

In tema di affidamento di servizi da parte della P.A. ad imprese private, la linea di demarcazione tra appalti pubblici di servizi e concessioni di servizi risiede in ciò, che i primi, a differenza delle seconde, riguardano di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comportano il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione e non determinano, infine, in ragione delle modalità di remunerazione, l'assunzione del rischio di gestione da parte dell'affidatario; pertanto, nell'ipotesi in cui  l'amministrazione debba versare  un canone al gestore dei servizi e questi non percepisca alcun provento dal pubblico indifferenziato degli utenti, il rapporto va qualificato in termini di appalto di servizi.

Cass. civ., SS.UU., sentenza 28/05/2020, n. 10080

Cass. civ., SS.UU., sentenza 15/04/2020, n. 7839

In tema di appalto di servizi, la verifica dei presupposti oggettivi di esclusione dell'impresa dalla gara, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 - avendo ad oggetto la mancata dissociazione dell'impresa dalla condotta illecita del titolare, del socio, dell'amministratore o del direttore tecnico attinto da una condanna penale, così come la qualità rivestita da quest'ultimo - non presenta alcun profilo di discrezionalità, trattandosi di circostanze oggettivamente riscontrabili; pertanto il sindacato di tali circostanze, da parte del giudice amministrativo, non può tradursi in una invasione del merito amministrativo e non può dar luogo ad eccesso di potere giurisdizionale, il quale è configurabile soltanto quando l'indagine svolta dal giudice abbia ecceduto i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, rivelandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima la volontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'amministrazione, attraverso un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa.

Articolo 38 del codice dei contratti pubblici (in vigore fino al 18 aprile 2016)

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