Art. 1944. (Obbligazione del fideiussore). Il fideiussore e' obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Le parti pero' possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione. Salvo patto contrario, il fideiussore e' tenuto ad anticipare le spese necessarie.

Articolo 1944 del Codice civile

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Nel caso di nullità della citazione di primo grado per vizi inerenti alla "vocatio in ius" (nella specie, per inosservanza del termine a comparire), ove il vizio non sia stato rilevato dal giudice ai sensi dell'art. 164 c.p.c. e il processo sia proseguito in assenza di costituzione in giudizio del convenuto, alla deduzione della nullità come motivo di gravame consegue che il giudice di appello, non ricorrendo un'ipotesi di rimessione della causa al primo giudice, deve ordinare, in quanto possibile, la rinnovazione degli atti compiuti nel grado precedente, mentre l'appellante, già dichiarato contumace, può chiedere di essere rimesso in termini per il compimento delle attività precluse se dimostra che la nullità della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo, ai sensi dell'art. 294 c.p.c.

Cass. civ., SS.UU., sentenza 26/01/2022, n. 2258

La controversia avente ad oggetto l'escussione di una polizza fideiussoria a cui una stazione appaltante abbia proceduto a seguito dell'esclusione di un concorrente dalla gara - per non avere quegli fornito la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, mediante presentazione della documentazione ivi indicata o richiamata nella lettera di invito - è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario ove si discuta esclusivamente dei diritti derivanti dalla polizza (con riguardo, ad es., all'ammontare delle somme dovute, ai tempi e alle modalità del relativo pagamento e all'individuazione dei soggetti obbligati), mentre è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo ove si discuta della sussistenza dei presupposti di esclusione del concorrente dalla gara.

Cass. civ., SS.UU., sentenza 31/03/2021, n. 9005

Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione 
dell'autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di   
tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato            
adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che  
può riguardare anche un fare infungibile (qual è           
l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del    
fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima        
obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra           
prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal         
garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è   
quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico 
connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale,    
sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la  
fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento               
dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto       
adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che,    
mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore,              
l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto         
autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo       
qualitativamente diversa da quella garantita, perché non        
necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento 
del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore       
insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di      
denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta          
prestazione del debitore. (Fattispecie in tema di polizza            
fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera       
pubblica).

La cd. polizza fideiussoria è un negozio che, sotto il profilo  
genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie sia            
perché necessariamente oneroso, mentre la fideiussione può 
essere anche a titolo gratuito, sia perché stipulato, non tra   
il fideiussore e il creditore, ma, di regola, dall'appaltatore       
(debitore principale) su richiesta ed in favore del committente      
beneficiario (creditore principale); inoltre, esso è            
strutturalmente articolato secondo lo schema del contratto a favore  
di terzo, il quale non è parte né formale né          
sostanziale del rapporto, ed è funzionalmente caratterizzato    
dall'assunzione dell'impegno, da parte di una banca o di una         
compagnia di assicurazione (promittente), di pagare un determinato   
importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento   
della prestazione a lui dovuta dal contraente.

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione  
da parte dei contraenti, non si applica la norma dell'art. 1957 cod. 
civ., sull'onere del creditore garantito di far valere               
tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore            
principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere    
accessorio dell'obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento  
necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di        
garanzia e quella dell'obbligazione principale, e come tale rientra  
tra quelle su cui si fonda l'accessorietà del vincolo           
fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un'obbligazione di  
garanzia autonoma.

La polizza fideiussoria stipulata a garanzia delle obbligazioni      
assunte da un appaltatore costituisce una garanzia atipica, in       
quanto, ferma restando l'invalidità della polizza stessa se     
intervenuta successivamente rispetto all'inadempimento delle         
obbligazioni garantite, l'insostituibilità di queste ultime     
comporta che il creditore può pretendere dal garante solo il    
risarcimento del danno dovuto per l'inadempimento dell'obbligato     
principale, prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto,  
venendo così vulnerato il meccanismo della solidarietà     
che, nella fideiussione, attribuisce al creditore la "libera         
electio", cioè la possibilità di chiedere l'adempimento    
così al debitore come al fideiussore, a partire dal momento in  
cui il credito è esigibile.

L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di     
pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé  
a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd.    
Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di        
accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione,     
salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero        
contenuto della convenzione negoziale.

Cass. civ., SS.UU., sentenza 18/02/2010, n. 3947

In tema di clausola penale, il potere di riduzione ad equità,    attribuito al giudice dall'art.1384 cod. civ. a tutela                dell'interesse generale dell'ordinamento, può essere esercitato  d'ufficio per ricondurre l'autonomia contrattuale nei limiti in cui   essa appare meritevole di tutela, e ciò sia con riferimento      alla penale manifestamente eccessiva, sia con riferimento             all'ipotesi in cui la riduzione avvenga perché l'obbligazione    principale è stata in parte eseguita, giacchè in            quest'ultimo caso la mancata previsione  da parte dei contraenti  di  una riduzione  della penale in caso di adempimento  di parte          dell'obbligazione si traduce comunque in una eccessività della   penale se rapportata alla sola parte rimasta inadempiuta.

Articolo 1944 del Codice civile

Sentenze • 166