Corte d'Appello Torino, sentenza 08/08/2024, n. 587

Causa n. 373/2023 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte D'Appello di Torino
Sez. Prima Civile
nelle persone dei magistrati:
DO. Gian Andrea Morbelli Presidente
DO. Corrado Croci Consigliere
DO.ssa Desire' Perego Consigliere est.

ha pronunciato la seguente
SENTENZA

nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 373/2023 R.G. promossa da:
AZIENDA SANITARIA LOCALE AL (P.IVA 02190140067), rappresentata e difesa dagli avv.ti
ELIO GIANNI GARIBALDI, MARIA DANIELA COGO e CARLO CASTELLOTTI CARLO, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in VIA VENEZIA n. 6 ad
ALESSANDRIA parte appellante contro
ET NA (C.F. [...])
FARMACIA ET DI ET DOTT. RE & C. (P.IVA
01579700061), rappresentati e difesi dagli avv.ti FRANCESCO SETTI, CHIARA BRIGHENTI,
PIETRO ZAMBONARDI e PAOLO VIRANO ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest'ultimo in C.SO GALILEO FERRARIS n. 71 a TORINO parte appellata
OGGETTO: opposizione a ordinanza ingiunzione

1 CONCLUSIONI
Per parte appellante:
“riformare la sentenza impugnata e/o revocarla e/o annullarla per i motivi di cui in narrativa e, per l'effetto, respingere le domande tutte formulate in primo grado dal sig. AN LL in proprio e in qualità di legale rappresentante della MA LL di LL DO. AN &
C.
Con riserva di ogni diritto e difesa anche in via istruttoria.
Con vittoria di spese, anche relativamente al primo grado di giudizio”
Per parte appellata:
Nel merito
In via principale:
- Rigettare integralmente l'appello promosso dall'Azienda SAitaria Locale AL per i motivi esposti in atti e per l'effetto confermare la sentenza di primo grado n. 673/2022 emessa in data 19 luglio 2022 dal Tribunale di Alessandria e pubblicata in data 15 settembre 2022.
In via subordinata:
- Considerata la pendenza della Causa 47/22 presso la CGUE, sospendere il giudizio in attesa della decisione della Corte di Giustizia o, alternativamente, rimettere la questione pregiudiziale se sia compatibile con la direttiva comunitaria una disposizione di diritto interno che vieti al possessore della duplice autorizzazione di esercizio della farmacia e di distribuzione all'ingrosso di esercitare l'impresa in modo integrato sia a monte che a valle;

- Dichiarare applicabile l'esimente di cui all'art. 3 della L. 689/1981 per errore sul fatto non determinato da colpa del DO. LL.
In via ulteriormente subordinata:
- Determinare l'ammontare della sanzione irrogata in un importo pari al minimo edittale alla luce di tutti gli elementi esposti nel presente atto.
In ogni caso,
Con vittoria di spese e compensi, oltre il rimborso forfettario per spese generali (15%), oltre IVA e
CPA come per legge relativi ad entrambi i gradi di giudizio.
MOTIVI IN FATTO E IN DIRITTO


1. Le ordinanze ingiunzione
Con ricorsi tempestivamente depositati ai sensi degli artt. 22 L. n. 689/1981 e 6 D.lgs. 150/2011,
LL AN, in proprio e quale legale rappresentante della MA LL di LL DO.
AN & C, proponeva opposizione alle ordinanze ingiunzione emesse dall'AZIENDA
SANITARIA LOCALE AL di seguito indicate:
a) ordinanze n.° 428/2020, n.° 429/2020, n.° 430/2020 del 15.12.20 radicando il giudizio 118/21
R.G.;

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b) ordinanze n.° 431/2020, n.° 432/2020, n.° 433/2020, n.° 434/2020, n.° 435/2020, n.° 436/2020,
n.° 437/2020, n.° 438/2020, n.° 439/2020, n.° 440/2020 del 21.01.21 radicando il giudizio
449/21 R.G.;

c) ordinanze n.° 441/2020, n.° 442/2020, n.° 443/2020, n.° 444/2020, n.° 445/2020, n.° 446/2020,
n.° 447/2020, n.° 448/2020, n.° 449/2020, n.° 450/2020, n.° 451/2020, n.° 452/2020, n.°
453/2020, n.° 454/2020, n.° 4551/2020, n.° 456/2020, n.° 457/2020, n.° 458/2020, n.°
459/2020, n.° 460/2020, n.° 461/2020, n.° 462/2020, n.° 463/2020, n.° 464/2020, n.° 465/2020,
n.° 466/2020, n.° 467/2020, n.° 468/2020, n.° 469/2020, n.° 470/2020, n.° 471/2020, n.°
472/2020, n.° 473/2020, n.° 474/2020, n.° 475/2020 e n.° 476/2020 del 17.03.21 radicando il giudizio 893/21 R.G.
I giudizi venivano, poi, riuniti e decisi con la sentenza n. 673/22 del Tribunale di Alessandria oggetto della presente impugnazione.
Con le ordinanze oggetto di opposizione l'Azienda SAitaria Locale di Alessandria aveva ingiunto a
LL AN, in qualità di trasgressore, ed alla MA LL di LL DO. AN
& C., in qualità di obbligata in solido, il pagamento di euro 6.000,00 per ciascuna ingiunzione, così per complessivi € 294.000. Le ordinanze sanzionavano la violazione da parte degli opponenti, dell'art. 100, primo comma, del D.lgs. n. 219/2006 (c.d. Codice del Farmaco) “per aver consentito nella sua qualità di rappresentante legale di impresa autorizzata ad esercizio di farmacia per i locali siti in NO IG, via Giuseppe
Garibaldi n. 1, nonché autorizzata alla distribuzione all'ingrosso di medicinali per uso umano per i locali siti in SA IA D'ST (AT) Via Industria n. 38, che l'approvvigionamento dei medicinali destinati alla distribuzione all'ingrosso ed il loro primo stoccaggio avvenissero presso i locali siti in NO IG, via Giuseppe Garibaldi n. 1, con successivo trasferimento, […], presso i locali siti in SA IA D'ST (AT) Via Industria n. 38.”. L'art. 100 del d. lgs. citato, rubricato Autorizzazione alla distribuzione all'ingrosso dei medicinali, al primo comma (nella formulazione attuale) dispone che la distribuzione all'ingrosso di medicinali è subordinata al possesso di un'autorizzazione rilasciata dalla regione o dalla provincia autonoma ovvero dalle altre autorità competenti, individuate dalla legislazione delle regioni o delle province autonome.
Tale autorizzazione precisa per quali locali, stabiliti sul loro territorio, è valida.


2. L'opposizione
I ricorrenti, per quel che ancora rileva nel presente grado di giudizio (non essendo stata riproposta
l'eccezione di nullità sollevata dall'opponente in primo grado e ritenuta infondata dal Tribunale) , formulavano opposizione avverso le predette ordinanze ingiunzione osservando che:
− l'art. 100 del D.lgs. n. 219/2006, nella sua originaria formulazione, al secondo comma prevedeva che “le attività di distribuzione all'ingrosso di medicinali e quella di fornitura al pubblico di medicinali in farmacia sono fra loro incompatibili;

l'art. 5 della L. n. 248/2006 aveva abrogato tale disposizione, consentendo ai farmacisti titolari di farmacia di svolgere anche attività di dispensazione di medicinali all'ingrosso, purché in
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possesso, a norma dell'art. 100, primo comma, del D.lgs. citato, “di una specifica autorizzazione alla distribuzione all'ingrosso rilasciata dalla Regione o dalla Provincia autonoma ovvero dalle altre autorità competenti” ed al ricorrere dei requisiti di cui all'art. 101 del medesimo decreto;
il D.lgs. n. 274/2007, poi, aveva introdotto il comma 1 bis dell'art. 100, in base al quale “i farmacisti e le società di farmacisti, titolari di farmacia ai sensi dell'articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, nonché le società che gestiscono farmacie comunali possono svolgere attività di distribuzione all'ingrosso dei medicinali, nel rispetto delle disposizioni del presente titolo. Parimenti le società che svolgono attività di distribuzione all'ingrosso di medicinali possono svolgere attività di vendita al pubblico di medicinali attraverso la gestione di farmacie comunali”;

− il ricorrente, titolare della “MA LL di LL DO. AN & C.” aveva ottenuto in data 16.01.13 le autorizzazioni per la commercializzazione all'ingrosso di farmaci;

− la violazione contestata consisteva, secondo l'ASL, nell'aver consentito il reperimento di medicinali sul mercato attraverso l'attività di farmacia pubblica invece che quella di grossista, al fine di sfruttare “i vantaggi derivanti dall'obbligo di fornitura, in capo ai distributori a favore delle farmacie, entro 12 ore lavorative dalla richiesta ai sensi dell'art. 105, comma 3 del
D.lgs. n. 219/2006, e in capo ai produttori/titolari di A.I.C. entro 48 ore per i medicinali non reperibili nella rete di distribuzione regionale, ai sensi del quarto comma della stessa norma”;

− essendo la MA LL in possesso delle autorizzazioni che le permettevano di operare sul mercato come distributrice sia all'ingrosso che al dettaglio, non sussisterebbe, però, la violazione contestata;

− la ASL riteneva, invece, che la violazione fosse integrata poiché la farmacia si era approvvigionata di medicinali utilizzando il codice identificativo unico relativo alla farmacia al dettaglio ed aveva stoccato tali prodotti utilizzando il magazzino della farmacia per poi, successivamente, trasferirli nei locali magazzino destinati al commercio all'ingrosso;

− tuttavia, l'art. 100, primo comma, menziona espressamente e specificamente la “distribuzione” all'ingrosso di medicinali e sarebbe pacifico che la distribuzione avvenisse presso i locali di SA IA d'ST: solo ed esclusivamente da tali locali i farmaci venduti all'ingrosso uscivano per essere conferiti al terzo acquirente;

− parimenti pacifico sarebbe, secondo l'opponente, che l'attività di sosta momentanea dei medicinali presso uno specifico luogo (o, nel linguaggio delle ordinanze ingiunzioni, il loro
“primo stoccaggio”) non costituisse “distribuzione”, né in tale ultima locuzione poteva essere ricompresa la fase dell'acquisizione del farmaco e, più in generale, ogni fase prodromica alla vendita a terzi soggetti;

− la ratio della normativa era di evitare commistione nelle attività di distribuzione delle due tipologie di medicinali, imponendo una netta distinzione tra il luogo dove il terzo poteva approvvigionarsi all'ingrosso e quello dove poteva approvvigionarsi al dettaglio: questo premesso, mai la MA aveva distribuito medicinali all'ingrosso presso locali diversi da
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quelli siti in SA IA d'ST (AT) Via Industria n. 38 e, allo stesso modo, mai aveva
“distribuito” medicinali al dettaglio presso quei locali;

− gli stessi verbali di contestazione non erano chiari nel perimetrare la contestazione relativa all'asserita violazione dell'art. 100 co. 1 D.lgs. n. 219/2006, poiché identificavano non una fattispecie di distribuzione all'ingrosso presso locali non menzionati nell'autorizzazione, ma di approvvigionamento e primo stoccaggio di medicinali “destinati” alla distribuzione, vale a dire ad un'attività che rimaneva concettualmente ed ontologicamente distinta da quella di distribuzione, alla quale - esclusivamente - faceva riferimento l'art. 100, primo comma;

− inammissibile era ogni tentativo dell'ASL di travalicare l'ambito precettivo della disposizione richiamata, in particolare lamentando l'interruzione della tracciabilità dei del medicinale: non era infatti a tale tracciabilità che si rivolgeva l'art. 100, primo comma, del codice del farmaco;

− la pronuncia del Cons. Stato n. 5486/2018, richiamata dall'ASL, aveva chiarito che il soggetto in possesso di più codici identificativi univoci (per la distribuzione all'ingrosso e al dettaglio) non può utilizzare indistintamente tali codici per l'acquisto di medicinali ma deve tenere le attività distinte onde impedire la perdita di tracciabilità dei farmaci;

− nella fattispecie in esame, tuttavia, i DDT richiamati dai NAS riguardavano movimentazioni interne della merce tra il magazzino della farmacia e il magazzino destinato al commercio all'ingrosso: tale movimentazione consisteva in semplici “passaggi” interni, non impediti da nessuna norma ma, anzi, necessari per non interrompere il percorso di tracciabilità (sull'assenza di divieti ai passaggi interni, il ricorrente richiamava Tar Lazio – Roma, sent. n. 11240/2016,
TAR Lazio n. 11238/2016 e T.A.R. Sicilia nn. 143-144/2017);
nessuna vendita tra la farmacia al dettaglio e quella all'ingrosso sarebbe, peraltro, ipotizzabile, trattandosi di attività svolte con la medesima partita IVA, con conseguente non configurabilità di una vendita a se stesso;

In via subordinata l'opponente invocava la scriminante di cui all'art. 3 della L. n. 689/1981, per errore sul fatto non determinato da colpa dell'agente.
In via di ulteriore subordine i ricorrenti chiedevano di rideterminare la sanzione inflitta applicando la disciplina del cumulo giuridico di cui all'art. 8 L. n. 689/1981: l'ASL di Alessandria non aveva, infatti, considerato unitariamente le condotte ascritte, ritenendo, invece, che il LL avesse posto in essere 49 distinte violazioni, meritevoli di essere sanzionate singolarmente.
Sarebbe, invece, inequivocabilmente l'unitarietà della violazione contestata, geneticamente collegabile a un unico e ben individuato comportamento giuridicamente rilevante, ovvero aver consentito che l'approvvigionamento dei medicinali destinati alla distribuzione all'ingrosso ed il loro primo stoccaggio avvenissero presso i locali siti in NO IG, via Giuseppe Garibaldi n. 1, con successivo trasferimento presso i locali siti in SA IA D'ST (AT) Via Industria n. 38. Infine la difesa chiedeva di rideterminare la sanzione ai sensi dell'art. 11 L. n. 689/1981, stante la lievità delle violazioni contestate e la trascurabilità delle conseguenze da esse derivate.



3. La costituzione dell'ASL Si costituiva in giudizio l'Azienda SAitaria Locale di Alessandria chiedendo il rigetto dell'opposizione per le seguenti ragioni:
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− dagli accertamenti svolti dai NAS di Alessandria era emerso che l'opponente, in veste di grossista, in base ad un accordo commerciale concluso con la IG S.r.l. (doc. 8 ASL) era dedito alla fornitura in via preferenziale alla IG S.r.l. di taluni farmaci, reperendoli sul mercato, nei quantitativi richiesti, attraverso il codice univoco attribuito alla farmacia al dettaglio avente sede in NO IG, via Giuseppe Garibaldi 1;
i medicinali richiesti dalla
IG venivano, quindi, in una prima fase ricevuti presso la farmacia di NO IG per poi essere trasferiti presso i magazzini di SA IA d'ST e ceduti alla IG;

− al fine di soddisfare le esigenze di approvvigionamento dell'esercizio