Cass. civ., SS.UU., sentenza 20/04/2018, n. 09913

ronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 27276-2016 proposto da:

RYANAIR

Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CUBONI

12, presso lo studio dell'avvocato G MI - STUDIO MACCHI DI CELLERE GANGEMI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati M C e FRANCESCO PIRON;

- ricorrente -

contro

ALITALIA - SOCIETA' AEREA ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI SAN

NICOLA DA TOLENTINO

67, presso lo STUDIO LEGANCE - AVVOCATI ASSOCIATI, rappresentata e difesa dagli avvocati S PRE, S C e F P;
- con troricorrente - e

contro

AEROPORTO VALERIO CATULLO DI VERONA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA DI SPAGNA

15, presso lo studio dell'avvocato A Z, che la rappresenta e difende;
- controricorrente e ricorrente incidentale - e

contro

ASSAEROPORTI - ASSOCIAZIONE ITALIANA GESTORI AEROPORTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

VITTORIA COLONNA

32, presso lo studio dell'avvocato G L P, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato F C;
- con troricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 4373/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 20/10/2016. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/10/2017 dal Consigliere Dott. MILENA FALASCHI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARCELLO MATERA, che ha concluso per l'inammissibilità di entrambi i ricorsi;
Ric. 2016 n. 27276 sez. SU - ud. 10-10-2017 -2- uditi gli Avvocati Giannalberto Mazzei, per parte ricorrente, Pierluigi Milite (con delega dell'avvocato Andrea Zoppini), Giuseppe Lo Pinto, Stefano Parlatore e Filippo Pacciani, per parti controricorrenti.

RITENUTO IN FATTO

La ALITALIA - Società Aerea Italiana s.p.a. proponeva ricorso dinanzi al T.a.r. Veneto esponendo di avere appreso da fonti giornalistiche che la Aeroporto Valerio Catullo di Verona s.p.a. aveva concluso alcuni contratti con

RYANAIR

Limited ovvero con società ad essa collegate, tra cui AIRPORT MATKETING SERVICES LIMITED (AMS), aventi ad oggetto lo svolgimento di attività promozionali sul sito RYANAIR a fronte del pagamento di ingenti somme di denaro e di sconti sul servizio di handling e che detti contratti sarebbero stati assegnati senza il previo esperimento di alcuna selezione e, quindi, in affidamento diretto;
ritenendosi gravemente pregiudicata da detta condotta, con istanza ritualmente depositata, aveva chiesto di prendere visione ed estrarre copia di ogni contratto sottoscritto con AMS e/o RYANAIR a partire dal 2006, avente ad oggetto l'erogazione dei servizi aeroportuali e/o la prestazione di servizi di qualsiasi tipo, della corrispondenza, anche elettronica, scambiata con RYANAIR e/o AMS in relazione alla conclusione ed esecuzione di qualsiasi contratto, di ogni documento, provvedimento o comunicazione tra e con RYANAIR e/o AMS relativo ai contratti in discussione, istanza in ordine alla quale la AdV rispondeva opponendo un diniego all'accesso basato, tra l'altro, su asserito difetto di legittimazione ai sensi della legge n. 241 del 1990, nonché sulla mancanza di collegamento tra interesse specifico della istante ed il documento richiesto;
l'ALITALIA chiedeva, perciò, dichiararsi l'illegittimità del diniego, prospettando violazione di legge ed eccesso di potere. Pronunciandosi nell'instaurato contraddittorio con la AdV e la RYANAIR, che nel costituirsi eccepivano, tra l'altro, l'inammissibilità Ric. 2016 n. 27276 sez. SU - ud. 10-10-2017 -3- del ricorso per genericità dell'istanza di accesso e l'inconsistenza della situazione giuridica che l'aveva determinata, l'adito T.a.r., respinte le eccezioni preliminari, con sentenza n. 1306 del 2015, accoglieva parzialmente il ricorso, disponendo l'ostensione dei documenti richiesti, ad eccezione della corrispondenza, anche elettronica, scambiata tra l'Ente Gestore e RYANAIR e/o AMS relativa alla conclusione o esecuzione dei contratti e comunque attinente alla fase di negoziazione, per carenza di interesse, per essere l'interesse della ricorrente limitato al contenuto dei contratti sottoscritti e agli eventuali atti ad essi connessi o consequenziali. Appellavano la sentenza - con distinti ricorsi - la AdV e la RYANAIR, riproponendo le questioni rappresentate avanti al primo giudice, intervenuta ad adiuvandum la ASSAEROPORTI, il Consiglio di Stato, nella resistenza della ALITALIA s.p.a., riuntiti i ricorsi proposti avverso la medesima pronuncia, con sentenza n. 4373 del 2016, respingeva l'appello, affermando che nella specie - premessa l'ammissibilità della richiesta di accesso - la domanda andava accolta per essere l'appellata fornita di interesse anche solo in vista di proporre una possibile azione per concorrenza sleale, ritenuta, altresì, la legittimazione passiva della società gestore dello scalo aeroportuale stante il sicuro rilievo pubblicistico dell'attività da questa espletata ai sensi delle leggi n. 265 del 1999 e n. 15 del 2005, nel merito, si trattava di documentazione che atteneva ad attività espressione di pubblico interesse e non vi erano esigenze di riservatezza da tutelare. Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione la

RYANAIR

Ltd. con un unico complessivo ed articolato motivo, cui hanno replicato con distinti controricorsi la ALITALIA s.p.a., la AdV s.p.a. e la ASSEAROPORTI;
le ultime due società propongono anche ricorso incidentale affidato ad un unico motivo. In prossimità della pubblica udienza tutte le parti hanno depositato memoria illustrativa, ad esclusione dell'ALITALIA. Ric. 2016 n. 27276 sez. SU - ud. 10-10-2017 -4-

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con l'unico motivo la ricorrente principale deduce la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario ai sensi degli artt. 360 n. 1 e 362 c.p.c., dell'art. 111 Cost., nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. Legge n. 241 del 1990. Assume la ricorrente che affinchè vi sia giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non è sufficiente che via sia un'impugnazione di un diniego di accesso ad atti o documenti, ma che destinataria della richiesta dia una p.a., che gli atti di cui si vuole l'accesso siano relativi all'attività amministrativa della p.a. e che l'istanza di accesso sia finalizzata a vagliare e scrutinare l'attività amministrativa a tutela di un interesse specifico del ricorrente. Aggiunge che nella specie pur essendo la ADP s.p.a. assimilata a una pubblica amministrazione in quanto concessionaria del servizio di gestione dell'aeroporto di Bari, tuttavia l'attività relativa agli atti di cui si chiede l'accesso non rappresenta attività amministrativa, né attività di pubblico interesse, bensì mera attività commerciale a carattere imprenditoriale con natura essenzialmente privatistica. Il ricorso principale è inammissibile per essersi formato il giudicato interno sulla statuizione della sentenza di primo grado che, nell'accogliere parzialmente nel merito l'istanza di ostensione, ha implicitamente affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, affermazione non impugnata dalla

RYANAIR

Ltd. Il dato da cui partire è proprio l'art. 9 c.p.a., rubricato "Difetto di giurisdizione", secondo cui lo stesso "è rilevabile in primo grado anche d'ufficio", mentre "nei giudizi di impugnazione è rilevato solo se dedotto con specifico motivo, avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, abbia statuito sulla giurisdizione". L'art. 9 del codice del processo amministrativo (entrato in vigore alla data del 16.09.2010) stabilisce la rilevabilità del difetto Ric. 2016 n. 27276 sez. SU - ud. 10-10-2017 -5- di giurisdizione d'ufficio in primo grado, nonchè in grado di appello ma a condizione che non vi sia stata acquiescenza sul capo della sentenza che esplicitamente o implicitamente abbia pronunciato sulla giurisdizione. La norma che in precedenza disciplinava il rilievo d'ufficio del difetto di giurisdizione era quella di cui all'art. 30 della Legge Tar che prevedeva la possibilità del rilievo officioso in ogni stato e grado del processo. In ogni caso, la giurisprudenza amministrativa aveva già da tempo limitato l'ambito della previsione della Legge Tar consentendo una pronuncia officiosa sulla