Cass. civ., SS.UU., sentenza 28/05/2020, n. 10089

1 0089-20 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: RIC.

CONTRO

PIETRO CURZIO - Primo Presidente f.f. DECISIONI DI - GIUDICI SPECIALI FELICE MANNA - Presidente di Sezione - - Ud. 25/02/2020 - ENRICA D'ANTONIO -- Consigliere - PU R.G.N. 24235/2019 LUIGI GVANNI LOMBRDO - Consigliere - hon 10089 Rep. ERNESTINO LUIGI BRUSCHETTA - Consigliere - F.N. LUCIO NAPOLITANO Consigliere A G - Consigliere - CHIARA GRAZIOSI - Consigliere - R M - Rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 24235-2019 proposto da: MSTERO DELLA SUTE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso I'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

- ricorrente -

contro 134 0 2 0 2 BNCHERO M ATA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FILIPPO NICOLAI 70, presso lo studio dell'avvocato LUCA GABRIELLI, rappresentata e difesa dall'avvocato MARCO BRILATI;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3438/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 27/05/2019. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/02/2020 dal Consigliere R M;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale M M, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati Angelo Venturini per l'Avvocatura Generale dello Stato e Luca Gabrielli per delega dell'avvocato Marco Barilati.

FATTI DI CAUSA

1. La dottoressa Maria Antonietta Branchero, ritenendo di essere in possesso dei titoli necessari per l'inclusione nell'Elenco nazionale di idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale, previsto dall'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n.171 del 2016, ha partecipato alla relativa procedura indetta dal Ministero della salute e, conseguito un punteggio inferiore al minimo richiesto, ha proposto ricorso al TAR del Lazio.

2. La sentenza del TAR del Lazio, di rigetto della domanda, veniva impugnata dalla Branchero innanzi al Consiglio di Stato deducendo l'illegittimità dell'intera procedura sul presupposto che la Commissione non potesse predefinire punteggi e relativa distribuzione tra i diversi titoli e neanche applicare i punteggi predefiniti e recepiti nell'avviso pubblico giacché, diversamente opinando, si sarebbe dovuto promuovere incidente di costituzionalità dei commi da 4 a 7-sexies dell'articolo 1 del citato decreto legislativo n.171, con conseguente invalidità, in via derivata, degli atti e Ric. 2019 n. 24235 sez. SU - ud. 25-02-2020 -2- provvedimenti impugnati;
la sentenza veniva, inoltre, gravata per non avere declinato la giurisdizione del giudice amministrativo, al quale il ricorso era stato proposto in coerenza con le indicazioni date dal Ministero della salute nell'atto impugnato, sul presupposto che i motivi di gravame diversi dal primo (implicante l'annullamento dell'intera procedura) sarebbero rientrati nella giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale il ricorso era stato pur proposto.

3. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3438 del 27 maggio 2019, in accoglimento del gravame, ha ritenuto la controversia non rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo per essere competente il giudice ordinario.

4. Il Consiglio di Stato ha richiamato la giurisprudenza amministrativa e delle Sezioni unite della Corte formatasi per l'analoga procedura relativa alla formazione dell'elenco di soggetti professionalmente idonei a ricoprire l'incarico di direttore generale di azienda sanitaria, il riconoscimento della tutela dell'aspirante all'inserimento con nell'Elenco affidata al giudice ordinario, e ha ribadito tali conclusioni in riferimento al procedimento disegnato dalla riforma del 2016 (attuata con il richiamato decreto legislativo n.171) che prevede l'istituzione, presso il Ministero della salute e non più presso le Regioni, di un elenco nazionale di soggetti idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del servizio sanitario nazionale, rimarcando l'estraneità, alla procedura, dei caratteri del pubblico concorso per non essere prevista una comparazione tra candidati, un numero massimo di ammessi all'iscrizione o la formazione di una graduatoria tra gli inclusi.

5. La procedura presentava, pertanto, per i giudici amministrativi, le caratteristiche della scelta fiduciaria, ancorché procedimentalizzata, e gli effetti della declinatoria della giurisdizione includevano anche la prima fase procedimentale, inerente al potere della Commissione di Ric. 2019 n. 24235 sez. SU - ud. 25-02-2020 -3- predefinire i punteggi e la loro distribuzione tra i diversi titoli, benché l'appellante avesse escluso detti profili dalla eccepita carenza di giurisdizione.

6. Avverso tale sentenza ricorre il Ministero della Salute, con ricorso affidato ad un motivo, cui resiste, con controricorso, Banchero Maria Antonietta. RAGNI DELLA DECISIONE 7. Con il motivo di ricorso, deducendo violazione dell'art. 7, primo comma, d.lgs. n.104 del 2010, dell'art. 1 d.lgs. n.171 del 2016, dell'art. 11, comma 1, lett. p) legge n.124 del 2005 e falsa applicazione dell'art.

3-bis del d.lgs.n.502 del 1992, il Ministero censura la declinatoria della giurisdizione rilevando la diversità tra il procedimento delineato dalla normativa del 2016 rispetto alla procedura dettata dalle disposizioni del 1992 sulle quali le Sezioni unite si sono già pronunciate.

8. Assume l'amministrazione ricorrente che la procedura di selezione pubblica prevista dal decreto legislativo n. 171 del 2016, successivamente modificato dal decreto legislativo n.126 del 2017, non è in alcun modo assimilabile a quella prevista dal previgente art.

3-bis del d.lgs. n.502 del 1992, argomentando dai profili di apprezzamento ampiamente discrezionale nell'accertamento dei titoli e dell'esperienza dirigenziale da parte della Commissione (in ordine, fra l'altro, alla riconducibilità alla tipologia indicata nell'avviso pubblico, al valore dell'esperienza maturata e/o delle capacità dimostrate nelle pregresse attività professionali e formative);
dall'assenza di una cornice di rango normativo o regolamentare per la definizione dei titoli valutabili e attinenti al management e alla direzione aziendale, e la conseguente esigenza, per la commissione, di valutare, di volta in volta, singoli ordinamenti didattici e obiettivi formativi dei corsi per desumerne elementi («regole e conoscenze Ric. 2019 n. 24235 sez. SU ud. 25-02-2020 -4- delle scienze sociali») riconducibili alla fattispecie prevista dal legislatore.

9. Deduce, ancora, che la commissione non si è limitata ad una mera verifica tecnica, a carattere vincolato, dei requisiti richiesti per l'inserimento nell'elenco dei soggetti idonei alla nomina a direttore generale degli enti del Servizio sanitario nazionale ma ha esercitato poteri tecnico-discrezionali per stabilire, in concreto, l'idoneità dei candidati;
che, anche quanto all'apprezzamento dell'esperienza dirigenziale, ha proceduto a predefinire, all'atto dell'insediamento, i criteri specifici di valutazione nel rispetto di quanto previsto dal legislatore, correlando relativi punteggi e coefficienti di maggiorazione;
e che, inoltre, ha proceduto alla predeterminazione dei valori da attribuire a ciascun titolo, formativo e professionale posseduto dai candidati. 10. Infine, la parte ricorrente rimarca che pur non essendo la procedura delineata dal decreto legislativo n.171 una procedura concorsuale ma una procedura selettiva per titoli, alla commissione è demandato l'esercizio di ampia discrezionalità tecnica, in applicazione di regole specialistiche di natura tecnica e scientifica finalizzate a valutare l'esperienza dirigenziale maturata e i titoli posseduti dai candidati, a fronte della quale la posizione giuridica soggettiva vantata dai candidati è di interesse legittimo, talché la giurisdizione non può che essere demandata al giudice amministrativo;
che la procedura si