Cass. civ., SS.UU., sentenza 28/03/2019, n. 8673

N° 86 73-19 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: RIC.

CONTRO

-- Primo Presidente - GIOVANNI MAMMONE DECISIONI DI GIUDICI SPECIALI - Presidente Sezione - ANGELO SPIRITO Ud. 04/12/2018 - - Presidente Sezione - PU ANTONIO MANNA - R.G.N. 9027/2017 - Presidente Sezione - R.G.N. 17219/2017 ETTORE CIRILLO Can, 8673 Rep. LUCIA TRIA Consigliere - C-M. FRANCO DE STEFANO Consigliere - -- Consigliere - ADRIANA DORONZO - Consigliere - ANTONIO ORICCHIO -- Rel. Consigliere - M A ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 9027-2017 proposto da: AI G S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. PISANELLI 40, presso lo studio dell'avvocato B B, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato A P;
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- ricorrente -

contro

UBIEST S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIOSUE' BORSI 4, presso lo STUDIO SCAFARELLI, rappresentata e difesa dall'avvocato LUIGI GAROFALO;

- controricorrente -

nonchè

contro

TELECOM ITALIA S.P.A.;
- intimata - sul ricorso 17219-2017 proposto da: AI G S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G. PISANELLI 40, presso lo studio dell'avvocato B B, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato A P;
-

- ricorrente -

contro

UBIEST S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GIOSUE' BORSI 4, presso lo STUDIO SCAFARELLI, rappresentata e difesa dall'avvocato LUIGI GAROFALO;
· controricorrente ·- nonchè

contro

TELECOM ITALIA S.P.A.;
- intimata - avverso la sentenza n. 108/2017 del CONSIGIO DI STATO, depositata il 16/01/2017. Ric. 2017 n. 09027 sez. SU ud. 04-12-2018 -2- Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/12/2018 dal Consigliere M A;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale LUCIO CAPASSO, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi riuniti;
uditi gli avvocati Filippo Degni per delega dell'avvocato Aristide Police e Ludovica Bernardi per delega dell'avvocato Luigi Garofalo.

FATTI DI CAUSA

1.- La Aci Global ha proposto, con due distinti ricorsi, un regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell'art. 41 c.p.c., e un ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, ai sensi dell'art. 362, comma 1, c.p.c., in relazione al giudizio di riassunzione pendente davanti al TAR Lazio- Roma, tra la medesima società, la s.p.a. U e la s.p.a. Telecom. -Il giudizio amministrativo pendente dinanzi al TAR Lazio Roma (R.G. 4035/2015) riguardava la riassunzione di un giudizio in relazione al quale il Consiglio di Stato, adito in appello dalla s.p.a. U, aveva proceduto a dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

2. Il giudizio amministrativo di primo grado davanti al TAR Lazio (n. 4035/2015) era stato avviato dalla s.p.a. U la quale, premesso di aver formulato un'offerta nell'ambito di una procedura di gara per il servizio di tracciamento di veicoli indetta dalla s.p.a. Aci Global, chiedeva l'annullamento degli atti con cui il ricorso stesso era stato aggiudicato alla s.p.a. Telecom Italia. II TAR Lazio con sentenza 10100/15 aveva dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rilevando che non erano integrati i requisiti necessari per poter definire la società Aci Global organismo di diritto pubblico, ai sensi dell'art. 3, comma 26, del previgente codice dei contratti D.Lgs. 163/2006 e, conseguentemente, per vincolarla all'applicazione delle norme in tema di evidenza pubblica. Ric. 2017 n. 09027 sez. SU ud. 04-12-2018 -3- 3.- Avverso suddetta pronuncia aveva proposto appello davanti al Consiglio di Stato la s.p.a. U lamentando che il TAR Lazio avesse deciso in violazione dell'art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a. e dell'art. 32, lett. c) limitando il proprio esame all'aspetto inerente lo svolgimento dell'attività in regime di libero mercato. La quinta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 108/2017, aveva accolto il ricorso e dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo avendo riconosciuto il carattere di organismo di diritto pubblico della s.p.a. Aci Global in forza delle seguenti considerazioni. Erano da ritenersi sussistenti il primo e il terzo requisito c.d. "Mannesmann" (classificazione derivata dalla sentenza della Corte di Giustizia europea del 15 gennaio 1998 C- 44/96) riguardanti, rispettivamente, la titolarità della personalità giuridica e il fatto che l'attività svolta sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure che la gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico». Il profilo che destava criticità riguardava la sussistenza del secondo requisito, ossia il c.d. “requisito teleologico” consistente nell'accertare se l'ente fosse stato istituito per soddisfare specificamente esigenze d'interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. La portata di tale requisito era stata oggetto di oscillazioni interpretative da parte della Corte di Giustizia europea in particolar modo con riguardo al fatto che l'organismo di diritto pubblico operasse in un mercato concorrenziale. Se in un primo momento, tale elemento non fu considerato di per sé idoneo ad escludere la natura di organismo di diritto pubblico, in un secondo momento la medesima corte lo ritenne determinante ai fini dell'esclusione di tale qualifica. Ha rilevato tuttavia il Consiglio di Stato che occorre avere riguardo Ric. 2017 n. 09027 sez. SU - ud. 04-12-2018 -4- agli orientamenti più recenti dei giudici europei i quali, ritornando sulle originarie posizioni, hanno ritenuto che operare in un mercato concorrenziale costituisca solo un indice, che assume la valenza di una presunzione semplice, della assenza del requisito teleologico. Pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, ancorché in linea generale i bisogni aventi carattere industriale o commerciale si caratterizzano per il fatto di non trovare adeguata risposta nell'offerta degli operatori sul mercato, è nondimeno possibile che in alcuni casi detti bisogni possano presentare qualche rilevanza economica sì da indurre anche operatori economici privati a collocarsi nel settore. In conclusione, il fatto che il settore del soccorso stradale sia aperto alla concorrenza non depone in via esclusiva nel senso della non qualificabilità come organismo di diritto pubblico di Aci Global anche in ragione del fatto che prevalenti indici fattuali e sistematici sono orientati in senso opposto. In merito al requisito teleologico, si deve rilevare che Aci Global fu istituita al precipuo fine di perseguire il compito di pubblico interesse, consistente nel soccorso e l'assistenza stradale, coessenziale alla mission istituzionale dell'AI. In merito al terzo requisito, si deve dare atto che la società riceve finanziamenti pubblici per il perseguimento dell'interesse pubblico per il quale è stata costituita e il suo capitale è interamente detenuto da un ente pubblico non economico, ossia AI;
non depone in senso contrario né la veste societaria né la circostanza per cui AI G possa conseguire utili dal momento che le perdite sono in ogni caso ripianate dall'ente pubblico economico, evidenziandosi in tal modo la mancanza di un effettivo rischio di impresa. Essa, pertanto, è un organismo di diritto pubblico e deve essere assoggetta alle regole dell'evidenza pubblica.

3. Sia in relazione al ricorso ex art. 41 c.p.c. che in relazione al ricorso per motivi inerenti la giurisdizione di cui all'art. 362, comma Ric. 2017 n. 09027 sez. SU - ud. 04-12-2018 -5- 1, c.p.c., vengono prospettate eccezioni preliminari di inammissibilità da parte della s.p.a. U. Tutte le parti hanno depositato memorie ex art. 380-bis.1 c.p.c. RAGIONI DELLA DECISIONE 4.- Il Collegio dispone, preliminarmente, la riunione, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., dei ricorsi n.r.g. 9027 del 2017 e 17219 del 2017 posto che gli stessi, aventi ad oggetto un regolamento preventivo di giurisdizione ed un ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione, riguardano il medesimo giudizio. 5.- Sempre in via preliminare, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso che reca il numero di R.G. 17219 del 2017, ovvero quello proposto ex art. 362, primo comma, c.p.c., per inosservanza del termine perentorio stabilito nell'art. 325, primo comma, c.p.c. Nella fattispecie si applica il termine breve perché era stata già eseguita la notificazione di una prima impugnazione, e più esattamente il ricorso ex art. 41 c.p.c., alla controparte così da determinare la conoscenza legale del provvedimento impugnato. Tale conoscenza, secondo la giurisprudenza di questa corte (Cass. 15626 del 2018), è conseguita per effetto di un'attività svolta nel processo, della quale la parte sia destinataria О che essa stessa ponga in essere e che sia normativamente idonea a determinare da sé detta conoscenza o tale, comunque, da farla considerare acquisita con effetti esterni rilevanti sul piano del rapporto processuale». 6.- Ancora in via preliminare, deve essere accolta l'eccezione di inammissibilità sollevata dalla s.p.a. U del ricorso n. 9027 del 2017 se interpretato come regolamento preventivo ex art. 41 c.p.c. Secondo il costante orientamento di questa Corte (Sez. U. 14960 del 2011;
Sez. U. 23596 del 2010), in tema di