Cass. civ., SS.UU., ordinanza 10/06/2022, n. 18803

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 1330-2021 proposto da: V I S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CICERONE

44, presso lo studio dell'avvocato M P, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati M S e P B;

- ricorrente -

contro

C D B, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati A M, B M G e G A;
- con troricorrente - nonchè

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO;
- intimata - avverso la sentenza n. 3468/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 03/06/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/05/2022 dal Consigliere C G. Rilevato che:

1. Vodafone Italia S.p.A. stipulava il 19 dicembre 2011 con il Comune di Bolzano una concessione-contratto concernente l'utilizzo in parte di tetto e garage di un immobile di proprietà del Comune - costituente bene patrimoniale indisponibile - per la durata di sei anni, dal 15 marzo 2011 al 14 marzo 2017, a fronte di un canone di euro 18.000 annui. Il Comune con una nota di avvio del procedimento del 22 settembre 2015 sollecitava il pagamento di euro 14.699,17 per canone dell'anno in corso. Vodafone poi, con istanza del 18 ottobre 2016, chiedeva il rinnovo della concessione per nove anni in regime Cosap per il combinato disposto degli articoli 88 e 93 d.lgs. 259/2003 e 63 d.lgs. 446/1997, e anche con riduzione della tariffa ex articolo 63, secondo comma, lettera e), d.lgs. 446/1997. Il Comune con nota del 21 novembre 2016 negava l'applicabilità del regime invocato trattandosi di patrimonio indisponibile;
in seguito, con successive note, sollecitava il pagamento, poi effettuato da Vodafone che si riservava di chiederne la ripetizione. Con nota del 30 agosto 2017 Vodafone contestava l'entità del canone di concessione fino ad allora corrisposto, benché accettato nel contratto, e di C7 conseguenza l'indennità di occupazione;
con nota del 4 ottobre 2017 replicava il Comune, affermando che dal punto di vista urbanistico non poteva consentirsi la permanenza nel sito dell'impianto Vodafone, trattandosi dunque di una occupazione senza titolo, pur essendo stata coperta la morosità, e quindi dichiarava che Vodafone avrebbe dovuto rimuovere l'impianto non oltre il 31 ottobre 2017, pena ordinanza sindacale di sgombero coattivo, offrendo peraltro come alternativa la stipulazione di una concessione-contratto di cui indicava il contenuto negoziale.

2. Vodafone proponeva ricorso avverso tali atti al Tribunale regionale di giustizia amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano (causa 287/2017 RG.). Il Comune inviava successivamente nota del 30 novembre 2017 con cui assegnava a Vodafone un nuovo termine fino al 12 gennaio 2018 per la riconsegna;
Vodafone impugnava anche quest'ultimo provvedimento con ricorso per motivi aggiunti. Il ricorso passava in decisione all'udienza del 27 giugno 2018, ma il Sindaco, con ordinanza dell'i ottobre 2018, pur riconoscendo l'esistenza del ricorso di cui si era "in attesa della relativa sentenza", ordinava il rilascio entro il 20 dicembre 2018, rilevando che l'immobile era stato ceduto il 21 dicembre 2017 alla Provincia Autonoma di Bolzano programmandone la consegna entro la fine del 2018 per eseguire i lavori di ristrutturazione, per cui sussisteva "urgente necessità del Comune di rientrare nel possesso" entro il 31 dicembre 2018 per ottemperare all'impegno di consegnare l'intero immobile alla nuova proprietaria libero da persone e cose, essendo invece tale immobile dal 15 marzo 2017 occupato da Vodafone "senza titolo";
l'ordinanza sindacale e gli atti a essa presupposti venivano impugnati dinanzi allo stesso giudice amministrativo con ricorso che dava luogo alla causa 267/2018 RG.

3. Il TRGA, con sentenza n. 124/2019 emessa nella causa 287/2017 RG, in parziale accoglimento del ricorso, decideva come segue: rigettava l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dal Comune, ritenendo trattarsi di concessione in uso di bene pubblico per l'esercizio di servizio pubblico, rientrante quindi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex articolo 133, primo comma, lettera b), c.p.a.;
dichiarava inammissibile per carenza d'interesse la domanda di annullamento della nota del 4 ottobre 2017 perché endoprocedimentale;
annullava la nota del 30 novembre 2017 nella parte in cui vi si affermava l'applicabilità di un canone diverso da quanto stabilito dall'articolo 93 d.lgs. 259/2003 e dichiarava che i canoni dovuti per concessione-contratto di beni pubblici per l'impianto di reti per servizi di comunicazione elettronica erano regolati da tale articolo, conseguentemente dichiarando nulla la clausola relativa al canone che prevedeva onere superiore;
rigettava infine la domanda di accertamento del diritto al rinnovo della concessione-contratto del 19 dicembre 2011. In seguito, con sentenza n. 141/2019 emessa nella causa 267/2018 RG., il TRGA decideva come segue: rigettava l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di fattispecie di esercizio del potere della PA di autotutela esecutiva di un bene del patrimonio indisponibile, cui si contrappone l'interesse legittimo del privato, generando la sussistenza della giurisdizione amministrativa alla luce del criterio generale di riparto;
dichiarava inammissibili la domanda di accertamento del diritto della ricorrente alla concessione in uso degli mobili e la domanda di annullamento delle asserite presupposte norme regolamentari comunali;
dichiarava la legittimità dell'ordinanza di rilascio, emanata per autotutela ai sensi dell'articolo 823 c.c., escludendo un diritto del concessionario uscente che, in sede di eventuale rinnovo, sarebbe stato su un piano di parità con gli altri operatori del settore eventualmente interessati a una nuova concessione, per cui l'intervenuta scadenza del rapporto di concessione risultava sufficiente a sorreggere l'ordinanza di rilascio, nessuna incidenza derivando dal separato giudizio tra le stesse parti relativo alla legittimità o meno del diniego di rinnovo.

4. Vodafone proponeva appello, cui resisteva il Comune di Bolzano. Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con sentenza del 3 giugno 2020, n. 3468, respingeva l'appello.

5. Vodafone ha presentato ricorso, da cui il Comune di Bolzano si è difeso con controricorso. La causa è stata dapprima fissata per l'adunanza camerale dell'il. gennaio 2022, e inserita poi nell'adunanza camerale del 10 maggio 2022.

Considerato che:

Il ricorso è composto di due motivi.

6.1 D primo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizione per superamento dei suoi limiti esterni, in relazione agli articoli 111, ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1 e 362 c.p.c., 7, 110 c.p.a. e 13 Dir. 2002/20/CE. Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello per rinfondatezza nel merito delle censure mosse verso il diniego di rinnovo, ormai accertata con sentenza definitiva nella causa parallela", cioè quella in cui ha emesso la sentenza n. 3467/2020. Di quest'ultima la sentenza qui impugnata "ha richiamato le considerazioni", e in particolare che l'articolo 93 d.lgs. 295/2003, "laddove per l'esecuzione delle opere di cui al Codice delle comunicazioni elettroniche o per l'esercizio dei relativi servizi di comunicazione ha sancito per gli enti territoriali divieto d'imporre qualsiasi <>, diversi dalla TOSAP o, alternativamente, COSAP, e dal contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui all'articolo 47, comma 4, d.lgs. n. 507/1993, ha posto un limite al potere impositivo unilaterale degli enti territoriali, ma non ha contemplato minimamente eventuali canoni pattuiti convenzionalmente nell'ambito di concessioni-contratto avente ad oggetto beni demaniali o patrimoniali indisponibili ... tale ricostruzione normativa è, peraltro, conforme al diritto unionale, lasciando, in particolare, il 'Considerando' 22, seconda parte, della direttiva 2002/21/CE ... impregiudicate << le disposizioni nazionali vigenti in materia di espropriazione uso di una proprietà, normale esercizio dei diritti di proprietà, normale uso dei beni pubblici >>...". La sentenza ora impugnata sarebbe viziata per le medesime ragioni denunciate a carico dell'altra sentenza n.