Cass. civ., SS.UU., ordinanza 10/06/2022, n. 18803

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 1330-2021 proposto da: V I S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA CICERONE

44, presso lo studio dell'avvocato M P, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati M S e P B;

- ricorrente -

contro

C D B, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati A M, B M G e G A;
- con troricorrente - nonchè

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO;
- intimata - avverso la sentenza n. 3468/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 03/06/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/05/2022 dal Consigliere C G. Rilevato che:

1. Vodafone Italia S.p.A. stipulava il 19 dicembre 2011 con il Comune di Bolzano una concessione-contratto concernente l'utilizzo in parte di tetto e garage di un immobile di proprietà del Comune - costituente bene patrimoniale indisponibile - per la durata di sei anni, dal 15 marzo 2011 al 14 marzo 2017, a fronte di un canone di euro 18.000 annui. Il Comune con una nota di avvio del procedimento del 22 settembre 2015 sollecitava il pagamento di euro 14.699,17 per canone dell'anno in corso. Vodafone poi, con istanza del 18 ottobre 2016, chiedeva il rinnovo della concessione per nove anni in regime Cosap per il combinato disposto degli articoli 88 e 93 d.lgs. 259/2003 e 63 d.lgs. 446/1997, e anche con riduzione della tariffa ex articolo 63, secondo comma, lettera e), d.lgs. 446/1997. Il Comune con nota del 21 novembre 2016 negava l'applicabilità del regime invocato trattandosi di patrimonio indisponibile;
in seguito, con successive note, sollecitava il pagamento, poi effettuato da Vodafone che si riservava di chiederne la ripetizione. Con nota del 30 agosto 2017 Vodafone contestava l'entità del canone di concessione fino ad allora corrisposto, benché accettato nel contratto, e di C7 conseguenza l'indennità di occupazione;
con nota del 4 ottobre 2017 replicava il Comune, affermando che dal punto di vista urbanistico non poteva consentirsi la permanenza nel sito dell'impianto Vodafone, trattandosi dunque di una occupazione senza titolo, pur essendo stata coperta la morosità, e quindi dichiarava che Vodafone avrebbe dovuto rimuovere l'impianto non oltre il 31 ottobre 2017, pena ordinanza sindacale di sgombero coattivo, offrendo peraltro come alternativa la stipulazione di una concessione-contratto di cui indicava il contenuto negoziale.

2. Vodafone proponeva ricorso avverso tali atti al Tribunale regionale di giustizia amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano (causa 287/2017 RG.). Il Comune inviava successivamente nota del 30 novembre 2017 con cui assegnava a Vodafone un nuovo termine fino al 12 gennaio 2018 per la riconsegna;
Vodafone impugnava anche quest'ultimo provvedimento con ricorso per motivi aggiunti. Il ricorso passava in decisione all'udienza del 27 giugno 2018, ma il Sindaco, con ordinanza dell'i ottobre 2018, pur riconoscendo l'esistenza del ricorso di cui si era "in attesa della relativa sentenza", ordinava il rilascio entro il 20 dicembre 2018, rilevando che l'immobile era stato ceduto il 21 dicembre 2017 alla Provincia Autonoma di Bolzano programmandone la consegna entro la fine del 2018 per eseguire i lavori di ristrutturazione, per cui sussisteva "urgente necessità del Comune di rientrare nel possesso" entro il 31 dicembre 2018 per ottemperare all'impegno di consegnare l'intero immobile alla nuova proprietaria libero da persone e cose, essendo invece tale immobile dal 15 marzo 2017 occupato da Vodafone "senza titolo";
l'ordinanza sindacale e gli atti a essa presupposti venivano impugnati dinanzi allo stesso giudice amministrativo con ricorso che dava luogo alla causa 267/2018 RG.

3. Il TRGA, con sentenza n. 124/2019 emessa nella causa 287/2017 RG, in parziale accoglimento del ricorso, decideva come segue: rigettava l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dal Comune, ritenendo trattarsi di concessione in uso di bene pubblico per l'esercizio di servizio pubblico, rientrante quindi nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex articolo 133, primo comma, lettera b), c.p.a.;
dichiarava inammissibile per carenza d'interesse la domanda di annullamento della nota del 4 ottobre 2017 perché endoprocedimentale;
annullava la nota del 30 novembre 2017 nella parte in cui vi si affermava l'applicabilità di un canone diverso da quanto stabilito dall'articolo 93 d.lgs. 259/2003 e dichiarava che i canoni dovuti per concessione-contratto di beni pubblici per l'impianto di reti per servizi di comunicazione elettronica erano regolati da tale articolo, conseguentemente dichiarando nulla la clausola relativa al canone che prevedeva onere superiore;
rigettava infine la domanda di accertamento del diritto al rinnovo della concessione-contratto del 19 dicembre 2011. In seguito, con sentenza n. 141/2019 emessa nella causa 267/2018 RG., il TRGA decideva come segue: rigettava l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo trattandosi di fattispecie di esercizio del potere della PA di autotutela esecutiva di un bene del patrimonio indisponibile, cui si contrappone l'interesse legittimo del privato, generando la sussistenza della giurisdizione amministrativa alla luce del criterio generale di riparto;
dichiarava inammissibili la domanda di accertamento del diritto della ricorrente alla concessione in uso degli mobili e la domanda di annullamento delle asserite presupposte norme regolamentari comunali;
dichiarava la legittimità dell'ordinanza di rilascio, emanata per autotutela ai sensi dell'articolo 823 c.c., escludendo un diritto del concessionario uscente che, in sede di eventuale rinnovo, sarebbe stato su un piano di parità con gli altri operatori del settore eventualmente interessati a una nuova concessione, per cui l'intervenuta scadenza del rapporto di concessione risultava sufficiente a sorreggere l'ordinanza di rilascio, nessuna incidenza derivando dal separato giudizio tra le stesse parti relativo alla legittimità o meno del diniego di rinnovo.

4. Vodafone proponeva appello, cui resisteva il Comune di Bolzano. Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con sentenza del 3 giugno 2020, n. 3468, respingeva l'appello.

5. Vodafone ha presentato ricorso, da cui il Comune di Bolzano si è difeso con controricorso. La causa è stata dapprima fissata per l'adunanza camerale dell'il. gennaio 2022, e inserita poi nell'adunanza camerale del 10 maggio 2022.

Considerato che:

Il ricorso è composto di due motivi.

6.1 D primo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizione per superamento dei suoi limiti esterni, in relazione agli articoli 111, ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1 e 362 c.p.c., 7, 110 c.p.a. e 13 Dir. 2002/20/CE. Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello per rinfondatezza nel merito delle censure mosse verso il diniego di rinnovo, ormai accertata con sentenza definitiva nella causa parallela", cioè quella in cui ha emesso la sentenza n. 3467/2020. Di quest'ultima la sentenza qui impugnata "ha richiamato le considerazioni", e in particolare che l'articolo 93 d.lgs. 295/2003, "laddove per l'esecuzione delle opere di cui al Codice delle comunicazioni elettroniche o per l'esercizio dei relativi servizi di comunicazione ha sancito per gli enti territoriali divieto d'imporre qualsiasi <>, diversi dalla TOSAP o, alternativamente, COSAP, e dal contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui all'articolo 47, comma 4, d.lgs. n. 507/1993, ha posto un limite al potere impositivo unilaterale degli enti territoriali, ma non ha contemplato minimamente eventuali canoni pattuiti convenzionalmente nell'ambito di concessioni-contratto avente ad oggetto beni demaniali o patrimoniali indisponibili ... tale ricostruzione normativa è, peraltro, conforme al diritto unionale, lasciando, in particolare, il 'Considerando' 22, seconda parte, della direttiva 2002/21/CE ... impregiudicate << le disposizioni nazionali vigenti in materia di espropriazione uso di una proprietà, normale esercizio dei diritti di proprietà, normale uso dei beni pubblici >>...". La sentenza ora impugnata sarebbe viziata per le medesime ragioni denunciate a carico dell'altra sentenza n. 3467/2020, nella quale, in sintesi, il Consiglio Stato avrebbe erroneamente negato che costituisca interpretazione autentica l'integrazione apportata all'articolo 12, terzo comma, d.lgs. 33/2016 (norma, questa, di interpretazione autentica) dall'articolo 8 bis, primo comma, lettera c), d.l. 135/2018 convertito in I. 12/2019, integrazione del seguente tenore: "restando quindi escluso ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsivoglia ragione e/o titolo richiesto". In tal modo, ad avviso della ricorrente, "il giudice amministrativo si è, in entrambe le decisioni, attribuito il potere di qualificare in termini diversi da quelli voluti dal legislatore una norma di interpretazione autentica", così negandone la retroattività e quindi disapplicandola consapevolmente. Al contrario, sarebbe "pacifico che, avendo apportato, senza alcuna precisazione ulteriore, una modifica ad una norma indiscutibilmente di interpretazione autentica, il Legislatore abbia attribuito alla modifica la medesima valenza della norma di interpretazione autentica modificata";
e d'altronde la sentenza qui impugnata non offrirebbe "alcuna motivazione sulle ragioni per cui alla modifica dovrebbe attribuirsi una valenza diversa da quella della norma modificata". Per completezza, viene altresì osservato che sarebbe erronea pure l'interpretazione nel senso che alla versione originaria dell'articolo 12 d.lgs. 33/2016 fossero estranee "fattispecie di determinazione del canone che trovino il loro titolo in una fonte contrattuale e pattizia", cui il divieto sarebbe stato esteso solo pro futuro dal d.l. 135/2018. In sintesi, con l'articolo 8 bis d.l. 135/2018 il legislatore, perdurando "contrasti applicativi, a dispetto della finalità - rilevata dallo stesso Consiglio di Stato - di 'Attuazione della direttiva 2014/61/UE ... recante misure volte a ridurre i costi dell'installazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità' ", avrebbe inteso ribadire la generalità del divieto nonché chiarirne e precisarne il significato;
sarebbe d'altronde "difforme rispetto ai principi comunitari recepiti dal Codice" consentire ai Comuni, nonostante l'obiettivo fondamentale di riduzione dei costi di installazione ed esercizio delle reti", di subordinare la concessione dei beni del loro patrimonio a convenzioni prevedenti "canoni diversi e/o ulteriori rispetto a quelli previsti dall'art. 93 cit.": "il tutto aggravato dal fatto che il Consiglio di Stato ha ritenuto trattarsi di 'merito amministrativo', con conseguente sottrazione al sindacato giurisdizionale" e consentendo quindi una variabilità da Comune a Comune e non solo da Regione a Regione come ritenuto illegittimo dalla Corte Costituzionale. La Consulta, infatti, con la sentenza n. 246 del 25 novembre 2020, avrebbe ribadito che l'articolo 93 citato mira a garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme vietando di gravarli di oneri o canoni;
e S.U. 18 settembre 2020 n. 19598 avrebbe affermato, conformemente alla precedente giurisprudenza, la sussistenza del difetto assoluto di giurisdizione "quando il giudice amministrativo, pur avendo la giurisdizione su una determinata controversia, emetta una decisione finale che invada le attribuzioni di altri organi giurisdizionali o del legislatore (quando eserciti un'attività di produzione normativa che non gli compete)". E qui ciò sarebbe accaduto avendo il Consiglio di Stato "invaso le attribuzioni del legislatore" compiendo "un'attività di produzione normativa" e "finendo per disapplicare una norma di legge". D'altronde avrebbe insegnato il giudice delle leggi che il legislatore può emettere norme di interpretazione autentica non solo in caso di incertezze, ma anche per scegliere tra possibili varianti del testo originario, al riguardo non essendo decisivo "verificare se la norma censurata abbia carattere interpretativo, e sia perciò retroattiva, ovvero sia innovativa con efficacia retroattiva": non sarebbe infatti la retroattività della norma un divieto "elevato a dignità costituzionale", salvo l'articolo 25, secondo comma, Cost., trattandosi invece in entrambi i casi di accertare se la retroattività "trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrasti con altri valori e interessi costituzionalmente protetti" (così, sulla scorta di vari precedenti, si sarebbe espressa la sentenza 21 ottobre 2011 n. 271 della Corte Costituzionale). Accertamento, questo, spettante appunto solo al giudice delle leggi, al quale, "in denegatissima ipotesi, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto ... rimettere la questione". Pertanto sussisterebbe pure difetto assoluto di giurisdizione per indebita invasione delle attribuzioni di organi di rilevanza costituzionale come la Consulta. La sentenza impugnata sarebbe inoltre illegittima per interpretazione di una norma di diritto interno, in termini contrastanti con la disciplina eurounitaria. Se è vero che dopo la sentenza n.6/2018 si era esclusa la censurabilità delle sentenze del Consiglio di Stato per contrasto con norme eurounitarie, dovrebbe tuttavia ora considerarsi l'ordinanza interlocutoria n. 19598/2020, Randstad, delle stesse Sezioni Unite. Infatti sarebbe principio generale della disciplina comunitaria relativa alle telecomunicazioni, sancito dalla sentenza 4 settembre 2014 n. 256 della CGUE (sviluppando precedente giurisprudenza), che "l'articolo 13 della direttiva autorizzazioni ... verte sulle modalità di imposizione di contributi sui diritti d'uso delle frequenze radio o dei numeri o sui diritti di installare strutture su proprietà pubbliche o private", per cui possono essere assoggettati il diritto d'uso e il diritto di installazione di strutture a "un contributo la cui finalità è garantire un impiego ottimale di tali risorse" onde "nell'ambito della direttiva autorizzazioni, gli Stati membri non possono riscuotere imposte o contributi sulla fornitura di servizi e reti di comunicazione elettronica diversi da quelli previsti da tale direttiva". Solo qualora "si tratti di pretese di Enti pubblici di diverso tipo, richieste indipendentemente dalla circostanza che il destinatario della pretesa sia un operatore di comunicazioni ... può essere escluso il contrasto con la direttiva autorizzazioni". Invece qualora, come nel caso in esame, si tratti in realtà "di un contributo imposto alle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica in cambio del diritto di installare strutture" varrebbe il divieto di cui al citato articolo 13 (si richiama sentenza CGUE del 17 dicembre 2015 n. 454). Escluso che nell'ordinamento interno i tributi possano essere introdotti a livello locale, "stante il principio di legalità, che impedisce possano essere disposti con atto amministrativo", l'articolo 93 CCE individuerebbe "nella disciplina su TOSAP e/o COSAP" il contributo da versare a fronte del diritto a installare strutture, riservando alla legge statale ogni diversa e/o ulteriore previsione. Sussisterebbe quindi anche sotto questo profilo il difetto assoluto di giurisdizione.