Cass. civ., SS.UU., ordinanza 13/01/2023, n. 00974

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 28626-2021 proposto da: ISTITUTO PER IL CREDITO SPORTIVO - ENTE DI DIRITTO PUBBLICO CON GESTIONE AUTONOMA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIALE LIEGI

32, presso lo studio dell'avvocato M C, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato A B;
-ricorrente -

contro

BDO ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

MICHELE MERCATI

51, presso lo studio dell'avvocato F C, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato M D L;
PRICEWATERHOUSECOOPERS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

LARGO ANGELO FOCHETTI

29, presso lo STUDIO LEGALE PWC TLS AVVOCATI E COMMERCIALISTI, rappresentata e difesa dall'avvocato G A;
-controricorrenti- nonchè

contro

EY S.P.A.;
-intimata - avverso la sentenza n. 6272/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 13/09/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere ROBERTO GIOVANNI CONTI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale A C, il quale chiede l'accoglimento del ricorso.

Fatti di causa:

La società di revisione BDO Italia S.p.A. impugnava innanzi al Tar del Lazio gli atti di una gara informale avviata dall’Istituto per il Credito Sportivo - d’ora in avanti, breviter , ICS - per l’affidamento dei servizi di revisione legale per il periodo 2020-2028. In particolare, sostenendo la natura di organismo di diritto pubblico dell’ICS, la ricorrente, risultata prima classificata nella graduatoria, chiedeva l'annullamento dell'avviso di mancata aggiudicazione della gara per contrasto con le regole pubblicistiche di scelta del contraente previste dal Codice dei contratti pubblici, nonché con i principi del procedimento amministrativo. Con sentenza n.5336 del 20 maggio 2020 il Tar del Lazio, in accoglimento dell’eccezione formulata dall’Istituto di credito resistente e dalla società aggiudicataria (PricewaterhouseCoopers S.p.A.), dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, indicando come munita di giurisdizione nella causa l’autorità giudiziaria ordinaria. Il Tar, avendo ritenuto che l’ICS opera con metodo economico nel settore - aperto alla concorrenza - del credito per lo sport e per le attività culturali e assume i rischi d’impresa collegati a tale attività, ha escluso la riconducibilità dell’Istituto alla figura giuridica di “organismo di diritto pubblico”, tenuto conto dell’assenza del requisito teleologico integrato dal soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”. Il Consiglio di Stato, con sentenza depositata il 13 settembre 2021, n.6272, ritenuti sussistenti in capo ad ICS tutti i requisiti per la relativa qualificazione come organismo di diritto pubblico, in accoglimento dell’appello proposto da BDO Italia S.p.A., ha annullato con rinvio la sentenza del Tar Lazio, dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo. In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto determinante ai fini della sussistenza del c.d. requisito teleologico, la missione pubblica dell’Istituto, affermando la preminenza logica sulle modalità di svolgimento dell’attività cui è preposto il soggetto, delle ragioni istitutive e delle finalità pubblicistiche perseguite, individuandole in interessi socialmente e costituzionalmente rilevanti (tutela del risparmio e promozione dellosport e della cultura). Il giudice amministrativo di appello ha poi evidenziato, al fine di sostenere l’estraneità dell’Istituto ai meccanismi concorrenziali del settore creditizio in cui opera, l’influenza dominante delle amministrazioni statali nella gestione dell’ente, emergente oltre che dalla composizione degli organi di amministrazione, in particolare, dal supporto finanziario statale derivante dall’iscrizione a capitale di Fondi speciali di titolarità dello Stato gestiti dall’Istituto e utilizzabili dallo stesso per il ripianamento di eventuali perdite. Il Consiglio di Stato ha ritenuto tale elemento idoneo ad escludere, con riferimento all’attività istituzionalmente svolta da ICS, l’assunzione del rischio di impresa, non ravvisando, pertanto, alcun ostacolo al riconoscimento in capo all’Istituto del requisito teleologico e dunque alla relativa individuazione della natura di organismo di diritto pubblico. L’Istituto per il Credito Sportivo ha proposto innanzi a queste Sezioni Unite ricorso per motivi di giurisdizione, in relazione agli artt. 111, comma 8 Cost. e 362, comma 1 c.p.c., avverso la sentenza indicata in epigrafe, insistendo affinché fosse dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. La PricewaterhouseCoopers S.p.A. si è costituita nel presente giudizio con controricorso in qualità di controinteressata in adesione al ricorso introduttivo dell’Istituto. La BDO Italia S.p.A. ha resistito con controricorso nei confronti dell’Istituto per il Credito Sportivo e della società PwC, chiedendo il rigetto dei rispettivi atti di parte. Il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento del ricorso. Le parti hanno depositato memorie. La causa è stata posta in decisione all’udienza del 6 dicembre 2022. Ragioni della decisione 1. Occorre preliminarmente rilevare, per una completa cognizione delle vicende che ruotano attorno al presente giudizio, che la BDO S.p.A., per effetto della sentenza del Consiglio di Stato qui impugnata, ha riassunto il giudizio innanzi al TAR e che, con istanza del 16 dicembre 2021, l’Istituto per il Credito Sportivo – d’ora in avanti, breviter, ICS - ha chiesto al Consiglio di Stato la sospensione degli effetti della sentenza impugnata, ai sensi dell’art.111, comma 1 c.p.a.

1.1 Istanza che è stata accolta con ordinanza n.430 del 31 gennaio 2022. 1.2 Inoltre, va ricordato che la sentenza oggi all’esame di queste Sezioni Unite è stata separatamente impugnata per revocazione dall’Istituto per il credito sportivo innanzi al Consiglio di Stato che, con sentenza n. 4050 del 23 maggio 2022, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

2. Tanto premesso, con l’unico motivo di ricorso l’ICS prospetta l’eccesso di potere giurisdizionale nel quale sarebbe incorso il Consiglio di Stato nell’affermare la natura di organismo di diritto pubblico dell’Istituto per il credito sportivo e, per l’effetto, nel ritenere la giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alla controversia promossa dalla società di revisione BDO Italia S.p.A.

2.1 In particolare, il ricorrente muovendo dal presupposto della natura imprenditoriale dell’attività bancaria dallo stesso esercitata, deduce l’inapplicabilità alla procedura informale di gara indetta per l’affidamento del servizio di revisione legale dell’Istituto dei vincoli dell’evidenza pubblica previsti dal Codice dei contratti pubblici, per carenza in capo allo stesso del presupposto soggettivo di tale disciplina.

2.2. La sentenza impugnata, nel qualificare l’ICS organismo di diritto pubblico, avrebbe fatto errata applicazione dei principi affermati in materia dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi da queste Sezioni Unite, per aver reputato elemento fondante la qualifica di organismo di diritto pubblico la rilevanza generale degli interessi, omettendo cosi di considerare il criterio fondamentale delle concrete modalità di svolgimento dell’attività.

2.3 In particolare, secondo l’Istituto, la composizione in gran parte pubblica del proprio capitale –valorizzata dal Consiglio di Stato per qualificare l’ICS come organismo di diritto pubblico – non potrebbe essere considerata elemento tale da differenziare l’ICS dalle altre imprese bancarie che operano sul mercato del credito in regime di concorrenza, né tantomeno rilevare ai fini della configurabilità o meno di un rischio di impresa, inerendo propriamente tale elemento al requisito dell’influenza dominante e non già a quello teleologico.

3. Occorre a questo punto preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso e del controricorso in adesione proposte dalla BDO Italia S.p.A. controricorrente, rispetto alle quali occorre rammentare che, muovendo dalla nota pronuncia della Corte costituzionale n.6/2018, è principio consolidatosi nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite che il sindacato esercitato dalla Corte di cassazione sulle decisioni rese dal Consiglio di Stato, ai sensi degli artt. 362 c.p.c., comma 1 e 110 c.p.a., è consentito ove si richieda l’accertamento dell’eventuale sconfinamento dai limiti esterni della propria giurisdizione, per il riscontro di vizi che riguardano l’essenza della funzione giurisdizionale e non il modo del suo esercizio, restando, per converso, escluso ogni sindacato sui limiti interni della giurisdizione, cui attengono glierrores in iudicandoo in procedendo (Cass. S.U., n.6891/2016;
conf., di recente, Cass., S.U., n.25503/2022, all’indomani di Corte giust. UE, 21 dicembre 2021, Randstad , C - 497/20, nonché Cass. S.U., n.36899/2021 e Cass. S.U., n.25499/2022).

3.1 Spetta poi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione non solo il giudizio vertente sull'interpretazione della norma attributiva della giurisdizione, ma anche il sindacato relativo all'applicazione delle disposizioni, non meramente processuali, che regolano la deducibilità e il rilievo del difetto di giurisdizione, nonché di quelle correlate attinenti al sistema delle impugnazioni (Cass., S.U., n. 20727/2012;
Cass. S.U., 9 marzo 2015 n. 4682/2015;
Cass. S.U., n. 21260/2016).

3.2 Ciò posto, va in particolare rammentato che le controversie sulle procedure per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva ai sensi dell’art. 7 c.p.a., al ricorrere della duplice condizione di cui all’art. 133, c.1, lett. e), n. 1), c.p.a. occorrendo, per un verso, che il contratto da affidare rientri nella tipologia contrattuale per la quale è previsto l’espletamento di una procedura di gara avente ad oggetto «lavori, servizi e forniture» (presupposto oggettivo) e, per altro verso, che la procedura di scelta del contraente sia espletata da soggetti«comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale» (presupposto soggettivo).