Cass. civ., SS.UU., sentenza 18/12/2017, n. 30301
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Non è affetta dal vizio di eccesso di potere giurisdizionale, ed è pertanto insindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione, in relazione al diritto eurounitario, la decisione, adottata dal Consiglio di Stato, di non disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, giacché il controllo che l'art. 111, comma 8, Cost., affida alla S.C. non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori "in iudicando" o "in procedendo" per contrasto con il diritto dell'Unione europea, salva l'ipotesi "estrema" in cui l'errore si sia tradotto in un'interpretazione delle norme europee di riferimento in contrasto con quelle fornite dalla CGUE, sì da precludere, rendendola non effettiva, la difesa giudiziale.
L'attività ermeneutica sottesa alla decisione del Consiglio di Stato, relativamente alla disapplicazione di un atto amministrativo e fondata sulla negata univocità testuale dello stesso nonché sull'interpretazione di una normativa di non cristallina chiarezza, rientra nei limiti interni della giurisdizione e dell'attività di individuazione delle norme da applicare al caso concreto nonché del loro significato - che è il "proprium" della giurisdizione stessa - e, pertanto, non integra eccesso di potere giurisdizionale, neppure laddove, successivamente all'impugnazione di detta sentenza con ricorso per cassazione e nelle more della definizione di questo, sopravvenga una decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, a composizione di un contrasto di giurisprudenza, adotti una soluzione diversa da quella posta a fondamento della sentenza gravata, integrando tale circostanza un'evenienza normale e fisiologica nell'evoluzione e nel progressivo consolidamento della giurisprudenza.
Sul provvedimento
Testo completo
303011 17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: RIC.
CONTRO
GIOVANNI CANZIO - Primo Presidente - DECISIONI DI GIUDICI SPECIALI Presidente Sezione - S PETITTI Ud. 05/12/2017 - MAGDA CRISTIANO - Consigliere - PU R.G.N. 14073/2016Gron 30301 - Consigliere - ETTORE CIRILLO Rep. GIACINTO BISOGNI Consigliere - CI. Rel. Consigliere - FRANCO DE S - LUIGI ALESSANDRO SCARANO -Consigliere - Consigliere - ALBERTO GIUSTI Consigliere - FRANCESCO MARIA CIRILLO - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 14073-2016 proposto da: SIRAM S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE LIEGI 32, presso lo studio dell'avvocato M C, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato S M;
- ricorrente -
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contro
C.N.S. CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SOCIETÀ COOPERATIVA, - in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con le imprese Prima Vera s.p.a, Termotecnica Sebina s.r.l., Sof s.p.a. e Exitone s.p.a., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI VAL FIORITA 90, presso lo studio dell'avvocato F L, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati A D M e S SICCHI DAMIANI;
- controricorrente CONSIP S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NOMENTANA 76, presso lo studio dell'avvocato MARCO SELVAGGI, rappresentata e difesa dall'avvocato ALBERTO BIANCHI;
- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
C.N.S. - CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SOCIETÀ COOPERATIVA, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con le imprese Prima Vera s.p.a, Termotecnica Sebina s.r.l., Sof s.p.a. e. Exitone s.p.a., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI VAL FIORITA 90, presso lo studio dell'avvocato F L, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati A D M e S SICCHI DAMIANI;
- controricorrente all'incidentale - nonché
contro
SOA GROUP SOCIETÀ ORGANISMO DI ATTESTAZIONE S.P.A.;
- intimata - -2- Ric. 2016 n. 14073 sez. SU - ud. 05-12-2017 avverso la sentenza n. 813/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 29/02/2016. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/12/2017 dal Consigliere Dott. FRANCO DE S;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FEDERICO SORRENTINO, che ha concluso per l'inammissibilità, in subordine rigetto dei ricorsi;
uditi gli avvocati Marcello Clarich, Sergio Menchini, Marco Selvaggi per delega dell'avvocato Alberto Bianchi e Saverio Sticchi Damiani in proprio e per delega dell'avvocato Francesco Lilli.
Fatti di causa
1. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 813 del 29/02/2016, ha accolto l'appello principale proposto contro la sentenza n. 2167/2015 del TAR Lombardia Milano, con cui, in relazione alla gara per - l'affidamento del secondo lotto (Lombardia) del servizio integrato energia per le P.A., di cui a bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 23/05/2012, era stato respinto il ricorso della seconda classificata, Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa CNS contro il provvedimento 22/01/2015 di reiezione dell'istanza di annullamento in autotutela e di conferma dell'aggiudicazione a vantaggio di SIRAM spa e comunque contro tali atti: ed ha pertanto accolto la domanda della CNS proposta con ricorso per motivi aggiunti, tranne quella di annullamento dell'attestazione di qualificazione rilasciata da Protos SOA il 07/11/2013, dichiarando l'inefficacia della convenzione stipulata dalla CONSIP con SIRAM ed il subentro di CNS nel rapporto con la prima, pure condannando la stessa CONSIP al risarcimento del danno in favore della CNS, ma compensando tra le parti le spese del doppio grado.
2. Per quel che in questa sede rileva ed in estrema sintesi, il Consiglio di Stato ha, una volta respinto l'appello incidentale di SIRAM, rilevato che, a seguito del contratto qualificato cessione di Ric. 2016 n. 14073 sez. SU ud. 05-12-2017 -3- ramo di azienda (erogazione di servizi di gestione integrata di complessi immobiliari pubblici e privati, cosiddetti facility management e property management) stipulata il 28/12/2012 (e con efficacia dalle 24 del successivo 31/12/2012) dalla SIRAM ad un terzo, Gestione Integrata srl, l'aggiudicataria cedente aveva perduto la qualificazione OG11, richiesta dal bando di gara, senza rispettare l'onere di attivare il procedimento previsto dal comma 11 dell'art. 76 del d.P.R. n. 207/10 e senza quindi più possedere, nel corso dell'espletamento della gara, una valida attestazione di qualificazione SOA, che pure costituiva condizione necessaria (e sufficiente) per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento dei lavori pubblici.
3. Ai fini dell'accoglimento dell'appello principale sono state reputate irrilevanti sia la dimensione effettiva della cessione del ramo di azienda, così avendo il Consiglio di Stato qualificato il contratto tra SIRAM e la Gestione Integrata srl, sia le comunicazioni ed attestazioni successive della Protos SOA spa, sia l'orientamento dell'Autorità di Vigilanza, sia le istanze di rimessione all'Adunanza Plenaria ed alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in particolare esaminandosi la conformità alla Costituzione italiana ed al diritto unionale 0 eurounitario della normativa interpretata come implicante l'onere, per la cedente partecipante alla gara, di munirsi tempestivamente di nuova o aggiornata attestazione.
4. Per la cassazione della sentenza di appello propone ricorso, articolato su due motivi, la SIRAM spa;
dispiega ricorso incidentale, articolato su tre motivi, la CONSIP spa;
ad entrambi resiste, con separati controricorsi, la Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, in proprio e quale rappresentante del RTI con Prima Vera spa, Termotecnica Sebina spa, Sof spa ed Exitone spa;
non espleta attività difensiva in questa sede l'intimata SOA Group Società Ric. 2016 n. 14073 sez. SU - ud. 05-12-2017 -4- Organismo di Attestazione spa (già Protos società organismo di attestazione spa).
5. Per la pubblica udienza del 05/12/2017, mentre la ricorrente deposita altresì documentazione ulteriore ai sensi dell'art. 372 cod. proc. civ., munita della prova della notifica del relativo indice alle controparti, tutte le parti depositano memoria ai sensi dell'art. 378 cod. proc. civ.. Ragioni della decisione 1. La controversia dinanzi al giudice amministrativo ha avuto ad oggetto la questione della necessità o meno della persistenza, per tutta la procedura concorsuale per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, dei requisiti di qualificazione, indispensabili per prendere parte a detta procedura, in caso di cessione di ramo di azienda da parte di una delle concorrenti ed il ruolo, a tale riguardo, dei provvedimenti delle SOA e dell'ANAC: questione che il Consiglio di Stato, nella qui gravata sentenza, ha risolto nel senso di una effettiva e definitiva soluzione di continuità, con conclusione che le due ricorrenti odierne, principale e incidentale, prospettano afflitta dai vizi rilevanti ai fini del comma ottavo dell'art. 111 Cost., per travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa.
2. In particolare, la SIRAM spa si duole: col primo motivo, di «eccesso di potere giurisdizionale in - senso proprio per violazione degli artt. 4, 7 e 34, comma 2, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo), in relazione agli artt. 111, comma 8, Costituzione, 362, comma 1, c.p.c.»;
in sintesi deducendo che: gli Organismi di Attestazione vanno qualificati soggetti esercenti pubbliche funzioni, cui è riservata anche la valutazione della persistenza o meno della soluzione di continuità del possesso dei requisiti di qualificazione in dipendenza del contratto di cessione del 28/12/2012;
pertanto, avendo nella specie una SOA escluso la sussistenza di tale soluzione con provvedimenti non resi Ric. 2016 n. 14073 sez. SU ud. 05-12-2017 -5- oggetto di impugnazione, il Consiglio di Stato avrebbe invaso un ambito di competenza riservato alla pubblica amministrazione (funzione certificatrice di Protos SOA, sotto il controllo dell'Autorità di vigilanza): come si evincerebbe dall'art. 34 cod. proc. amm., a mente del quale sarebbe precluso al giudice amministrativo non solo quanto ivi testualmente previsto, cioè una pronuncia con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, ma pure di prescindere dal loro esercizio;
col secondo motivo, di «eccesso di potere giurisdizionale in senso proprio per travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa e conseguente illegittima disapplicazione dei provvedimenti SOA del 31 luglio e 7