N. 00813/2016REG.PROV.COLL.

N. 08679/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8679 del 2015, proposto da:
C.N.S. - Consorzio Nazionale Servizi soc. coop., in proprio e quale mandataria di R.T.I. con Prima Vera s.p.a., Termotecnica Sebina s.r.l., Sof s.p.a.,ed Exitone s.p.a., in persona del presidente del consiglio di gestione e legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati M N, A D M, F L, con domicilio eletto presso quest’ultimo difensore in Roma, via di Val Fiorita, 90;

contro

C s.p.a. a socio unico, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Bianchi, con domicilio eletto presso Marco Selvaggi in Roma, via Nomentana, 76;
S s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Pisapia, Federico Tedeschini, Fabio Cintioli, Alessandro Arredi, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Pisapia (studio legale Lombardi Molinari Segni) in Roma, via del Plebiscito,102;
Protos Società Oganismo di Attestazione – Protos s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Paola Conticiani, con domicilio eletto presso lo studio Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia - Milano: Sezione IV n. 02167/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni - risarcimento danno - mcp

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C s.p.a., di S s.p.a. e di Protos Società Oganismo di Attestazione s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Lilli, Bianchi, Conticiani, Arredi, Pisapia, Cintioli, e Tedeschini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 23 maggio 2012 sulla G.U.R.I., la C s.p.a. ha indetto una gara per l’affidamento del servizio integrato energia per le P.A., diviso in dodici lotti geografici.

Per il lotto 2 (Lombardia) si è classificata al primo posto, risultando aggiudicataria, la S s.p.a. (punti 89,996), seguita dall’A.T.I. con mandataria Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa - C.N.S. (punti 88,761).

2. C.N.S. ha impugnato gli atti di gara e, in particolare, l’aggiudicazione definitiva nonché, con motivi aggiunti, il provvedimento con cui C, all’esito di un procedimento in autotutela avviato su istanza di parte, ha confermato l’aggiudicazione a vantaggio di S.

3. Con sentenza 15 ottobre 2015, n. 2167, il T.A.R. per la Lombardia, sez. IV, ha respinto sia il ricorso incidentale di S che il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti di C.N.S.

A proposito del ricorso di C.N.S. il Tribunale regionale, ricordata la non univoca giurisprudenza amministrativa e civile formatasi sulla complessa questione, ha analizzato - anche alla luce delle diverse circostanze di riferimento - il contratto denominato “cessione di ramo d’azienda”, stipulato fra S e Gestioni Integrate s.r.l. in data 28 dicembre 2012, per concludere che questo avrebbe determinato solo il trasferimento di singoli cespiti, senza produrre effetti sulle qualificazioni SOA di S e, in particolare, sulla qualificazione per la categoria OG11, classifica VI, richiesta dal bando di gara.

Sarebbe del pari infondata la censura subordinata secondo cui, una volta escluso che S, per effetto del contratto di cessione, abbia perso un ramo d’azienda con le qualificazioni SOA, dovrebbe intendersi che essa, con quel contratto, abbia posto in essere plurime cessioni di contratti di appalto, in violazione del divieto posto dall’art. 118 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice degli appalti), comunicando alle stazioni appaltanti l’intervenuta stipulazione di un inesistente contratto di cessione del ramo d’azienda al fraudolento fine di aggirare il divieto di cessione del contratto e consentire il subentro della cessionaria ai sensi dell’art. 116 del codice.

4. C.N.S. ha interposto appello contro la sentenza, chiedendone anche la sospensione dell’efficacia esecutiva, che il Presidente della Sezione ha accordato con decreto 23 ottobre 2015, n. 4837.

La società appellante ripercorre i fatti di causa e ricorda l’ordinanza 29 aprile 2015, n. 1790, con cui la Sezione ha accolto l’appello cautelare proposto;
ordinanza che, ignorata dal T.A.R. Lombardia, dichiara di far proprio il precedente costituito da Cons. Stato, sez. III, 12 novembre 2014, n. 5573, condiviso anche dalle decisioni di altri Tribunali regionali.

Nel merito, C.N.S. deduce le censure che seguono.

I. S avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara a seguito del contratto del 28 dicembre 2012, con cui la società avrebbe venduto il ramo d’azienda consistente nella gestione integrata di complessi immobiliari pubblici e privati - c.d. facility management e property management ) a un soggetto terzo (Gestione Integrata), perdendo così le attestazioni di qualificazione ottenute a suo tempo riguardo alla categoria OG11. Il T.A.R. avrebbe errato nella qualificazione del contratto, dando rilievo ad atti intervenuti fra S e soggetti diversi (5 dicembre 2012), all’accordo quadro di avvalimento stipulato con Gestioni Integrate (24 dicembre 2012), al successivo “atto di precisazione” intercorso fra cedente e cessionaria (24 luglio 2013). Sulla base di un’interpretazione letterale e logico-sistematica, l’accordo del 28 dicembre 2012 sarebbe una vera e propria cessione di azienda, riconducibile al modello tipico degli artt. 2555 e 2556 c.c., non avrebbe avuto a oggetto il trasferimento di specifici elementi patrimoniali e avrebbe portato con sé il requisito di qualificazione OG11, correlato al ramo.

Nelle sue prospettazioni, C.N.S. svaluta il significato di alcuni atti di contorno all’operazione di cessione, valorizzati invece dal T.A.R. Tra questi, anche il certificato di qualificazione rilasciato in favore di S da Protos SOA s.p.a. in data 7 novembre 2013, impugnato in prime cure e fondato su una lettura dell’atto di cessione ritenuta non corretta.

C.N.S. contrappone ai risultati della perizia di controparte, valorizzata dal T.A.R., quelli della propria perizia, i quali attesterebbero come l’elevato corrispettivo della cessione possa giustificarsi solo se siano stati trasferiti i requisiti per l’ottenimento delle qualificazioni SOA.

II. In via subordinata, C.N.S. osserva che, a tutto concedere, S avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la soluzione di continuità che si sarebbe verificata nel possesso del requisito a partire dalla cessione e sino al rilascio del nuovo certificato di Protos in sede di verifica triennale (7 novembre 2013) o al più sino alla precedente nota della stessa Protos del 31 luglio 2013. Cedibili sarebbero i requisiti di qualificazione, non la SOA (Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2015, n. 70), cosicché, in caso di cessione di un ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario potrebbero avvalersi della qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova. L’art. 76 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, onererebbe appunto l’impresa cedente di richiedere alle SOA una nuova attestazione.

III. In via ulteriormente gradata, la società appellante ripropone il motivo dell’asserita violazione degli artt. 116 e 118 del codice degli appalti e della normativa antimafia.

IV. Alla luce della reiezione del ricorso incidentale di S e dunque della reciproca soccombenza delle litiganti, sarebbe infine erronea la condanna dell’appellante al pagamento delle spese di giudizio.

In conclusione, C.N.S. domanda il risarcimento in forma specifica (declaratoria di inefficacia della convenzione e subentro) e, in subordine, il risarcimento per equivalente monetario (lucro cessante e danno curriculare).

5. Si sono costituiti per resistere all’appello le società S, SOA Group società organismo di attestazione (già Protos SOA) e C, che hanno più ampiamente svolto le rispettive difese in successive memorie.

6. Ricordata la contrastante giurisprudenza formatasi sulla complessa vicenda, S, in sintesi, osserva che:

I. non si sarebbe verificata l’affermata perdita dei requisiti a seguito del negozio traslativo del ramo d’azienda. La comparazione del volume d’affari con il prezzo della cessione, l’attestazione di Protos SOA (in data 7 novembre 2013) circa l’ininterrotta pienezza di tutte le classifiche e categorie, il tenore letterale del contratto insieme con la perizia di stima allegata, il contratto quadro di avvalimento concluso con Gestione Integrata, l’<<atto di precisazione del 24 luglio 2013>>
stipulato fra le parti, le decisioni dell’Autorità di vigilanza confermerebbero che oggetto del trasferimento non sarebbe stata l’universalità di beni e rapporti attivi e passivi della gestione integrata dei patrimoni immobiliari, ma un cespite ben limitato e di consistenza minima, con mantenimento in capo all’appellante della struttura aziendale di property e facility management nella sua quasi totale interezza;

II. la regola affermata in giurisprudenza, secondo cui, in caso di cessione di un ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario potrebbero avvalersi della qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova, si riferirebbe a vicende - del tutto diverse da quella presente - in cui il cedente sarebbe rimasto senza l’azienda e comunque senza un compendio aziendale sufficiente a reggere i requisiti posti a base dell’attestazione SOA. La censura sarebbe comunque tardiva e inammissibile, in quanto formulata in primo grado solo con i motivi aggiunti contro il provvedimento di diniego dell’autotutela.

Alle stesse conclusioni condurrebbe un’interpretazione della normativa vigente orientata in conformità del diritto europeo, in particolare dell’art. 52, commi 3 e 4 della direttiva 2004/18/CE: l’attestazione SOA potrebbe essere contestata solo giustificatamente e non potrebbe essere considerata automaticamente priva di efficacia in forza di una presunzione assoluta di non idoneità. Inoltre, l’automatica esclusione dalla gara a seguito della cessione del ramo d’azienda, in assenza di una norma che la preveda, violerebbe il principio di proporzionalità e di non discriminazione.

Una diversa lettura delle norme, infine, contrasterebbe con i valori della libertà contrattuale e della concorrenza, tutelati dall’art. 41 Cost.;

III. non sarebbe violato l’art. 118, comma 1, del codice degli appalti, perché nella fattispecie si sarebbe in presenza della cessione parziale di un ramo d’azienda e non di singoli contratti d’appalto.

7. Anche C, dal canto suo, considera l’appello infondato nel merito. A questo riguardo, ritiene non decisivi i precedenti di giurisprudenza citati dalla controparte, ai quali ne contrappone altri di segno diverso e svolge nel dettaglio argomenti per contrastare le tesi avversarie.

C difende la legittimità del proprio operato. Suo compito sarebbe stato verificare il possesso della SOA - attestata dagli organismi competenti - da parte dei concorrenti, senza potere o dovere interpretare il contratto di cessione di azienda. Essa avrebbe anzi svolto vari controlli sul casellario dell’A.V.C.P. e dalle verifiche sarebbe emersa la validità dell’attestazione presentata dall’aggiudicataria. L’appello di C.N.S. finirebbe per risolversi in un illegittimo giudizio di illegittimità di un’attestazione SOA mai impugnata.

8. Protos SOA (ora SOA GROUP) discute i profili censurati nell’appello che direttamente incidono la legittimità della verifica triennale espletata per S. La società ricorda che, in sede di dialogo con l’Autorità di vigilanza e di istruttoria per la verifica triennale, non avrebbe prudenzialmente tenuto conto dei dati in qualche modo riconducibili alla cessione del ramo di azienda, espunti i quali S avrebbe egualmente mantenuto i requisiti necessari per l’assegnazione delle precedenti categorie e qualifiche. Svolge, per il resto, considerazioni analoghe a quelle della società appellata.

9. Questa ha anche proposto appello incidentale, contestando la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il proprio ricorso incidentale di primo grado, volti ad affermare l’illegittima ammissione di C.N.S. alla gara. Alla stregua dell’insegnamento dell’Adunanza plenaria, il ricorso incidentale, sollevando un’eccezione di carenza di legittimazione alla gara del ricorrente principale non aggiudicatario, avrebbe natura escludente.

Il ricorso incidentale di S si articola in tre motivi.

I.