Cass. civ., SS.UU., ordinanza 30/11/2022, n. 35335

e - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6604-2022 proposto da: GETEC ITALIA S.P.A. (già Antas s.p.a.), in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con L'Operosa S.c.a.r.l. (oggi L'Operosa s.p.a.), S.G.N. San Gabriele Nuovaenergia s.r.l., M.S.T. Manutenzioni Servizi Tecnici s.r.l. (oggi M.S.T. s.p.a.) e Techne s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLACORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati M P e G E S;
-ricorrente -

contro

CNS - CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SOC. COOP., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con le mandanti Consorzio Cooperative Costruzioni - CCC Soc. Coop. (oggi Consorzio Integra Soc. Coop), Egea Produzioni e Teleriscaldamento s.r.l. ed Exitone s.p.a. (oggi GI ONE s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato M L;
AZIENDA OSPEDALIERO-UNIVERSITARIA SENESE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati NICOLETTA SILIPO e F F;
-controricorrenti - nonchè

contro

CONSIP S.P.A.;
-intimata - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 1003/2021 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di FIRENZE. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/10/2022 dal Consigliere dott. Marco Marulli;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. Giovanni Battista Nardecchia, il quale chiede alla Corte di Cassazioneil rigetto del ricorso con l'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, del TAR della Toscana, al quale la causa va rimessa.

FATTI DI CAUSA

1.1. Con ricorso per il regolamento preventivo della giurisdizione, Getec Italia s.p.a., società con la diversa denominazione di Antas s.p.a. capogruppo dell'ATIaffidatario per conto della Concessionaria servizi informatici pubblici s.p.a. – Consip in forza de lla convenzione

MIES

2 del "Multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie" ubicate nel territorio delle Regioni Toscana e Liguria, chiede che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla controversia , incardinata avanti al T.A.R. Toscana dal Consorzio Nazionale Servizi soc. coop. –CNS, volta a far dichiarare, insieme all'inefficacia di ogni altro atto conseguente, l'annullamento della deliberazione 752 del 15.7.2021 con cui l'Azienda Ospedaliera Universitaria Senese –AOUS, aveva deliberato di aderire con riserva, a causa delle riscontrate manchevolezze nel Piano Tecnico Economico dei Servizi (PTE) presentato dall'interessata, alla citata convenzione edaveva affidato a Getec il corrispondente servizio.

1.2. La ricorrente, a sostegno del ricorso , richiamati gli antefatti di causa ed illustrate le diverse fasi del procedimento che avevano condotto all'assunzione della deliberazione oggetto di contestazione, motiva il proprio assunto sul presupposto dell'insussistenza nella specie della giurisdizione del giudice amministrativo tanto sotto il profilo della giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133 cod. proc. amm., quanto sotto il profilo della giurisdizione generale di legittimità.

1.3. In dettaglio Getec reputa che non possa riconoscersi sussistente la giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. –secondo cui spetta all'esclusiva giurisdizione del giudice amministrativola cognizione delle controversie in materia di pubblici servizi nascenti da concessione – poiché il rapporto sorto tra essa e l'AOUS esula dall'alveo della concessione di pubblici servizi, di questa non potendo, infatti, riconoscersi, nella specie, gli aspetti caratteristici costituiti dall'erogazione del servizio in favore della generalità degli utenti e dalla remunerazione di esso da parte di costoro. Il fatto che la prestazione del servizio oggetto di convenzionamento avvenga nei confronti di un soggetto pubblico e che il costo di esso gravidirettamente sull'amministrazione aggiudicataria porta, a parere della deducente, a ricondurre la fattispecie in esame nell'ambito dell'appalto di servizi rendendo ipotizzabile che la giurisdizione esclusiva possa argomentarsi in forza dell'art. 133, comma 1, lett.e), secondo cui, parimenti, compete in via esclusiva alla giurisdizione del giudice amministrativo la trattazione delle relative controversie allorché le amministrazioni interessate siano tenute nella sce lta del contraente all'osservanza, tra l'altro, delle procedure di evidenza pubblica. Senonché, ragiona ancora la ricorrente, neppure siffatta ipotesi si rende riconoscibile nella specie. Vi osta la circostanza che l'affidamento del servizio a cui ha proceduto l'AOUS è conseguente all'unica procedura di evidenza pubblica esperita nella specie e identificabile nel procedimento a mezzo del quale Consip ha indetto la gara per l'affidamento in convenzione delle attività di multiservizio, concluso con la stipul azione della convenzione

MIES

2. Rispetto a detto procedimento il rapporto originato dalla deliberazione 752 dell'AOUS ha natura di atto esecutivo della Convenzione Mies 2 e, quindi,si colloca al di fuori della richiamata riserva di giurisdizione.

1.4. Peraltro, spiega ancora la ricorrente, la giurisdizione del giudice amministrativo non è neppure sostenibile in base ai criteri di tradizionale riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. La scelta di aderire alla convenzione, consumata dall'AOUS con la deliberazione 752 del 15.7.2021, non rappresenta, infatti,l'atto conclusivo di un procedimento ad evidenza pubblica dal momento che tale procedimento si è esaurito con l'aggiudicazione della gara indetta da Consip e con la stipula del relativo accordo quadro. Rappresenta piuttosto un atto di autonomia privata ovvero un atto non autoritativo espressivo della sua capacità di diritto privato posto in essere dall'amministrazione interessata con cui essa ha dato esecuzione all'accordo quadro consacrato nella convenzione. Si colloca a valle degli obblighi ivi assunti e, dunque, come si insegna abitualmente, su di esso si radica la giurisdizione del giudice ordinario.