Cass. civ., SS.UU., ordinanza 28/10/2021, n. 30581

guente C tic, ORDINANZA sul ricorso R.g. n. 25608/2020 proposto da:

SERIANA

2000 Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Antonio Bertoloni 26/b, presso lo studio dell'avvocato M B, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

AZIENDA OSPEDALIERO-UNIVERSITARIA POLICLINICO "RODOLICO - SAN MARCO" (già "Policlinico Vittorio Emanuele"), in persona del Direttore generale f.f. e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato N S;

- controricorrente -

nonché

contro

PFE S.p.A., in persona del Presidente del C.d.A. e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Federico Cesi 21, presso lo studio dell'avvocato U I, che la rappresenta e difende;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 682/2020 del CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA - Sezione giurisdizionale - depositata il 27/07/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/10/2021 dal Consigliere LOREDANA NAZZICONE.

FATTI DI CAUSA

Viene proposto ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 362, comma 1, cod. proc. civ., avverso la sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana del 27 luglio 2020, n. 682, la quale, in riforma della decisione di primo grado, ha respinto l'impugnazione del provvedimento del 6 aprile 2017 emesso dall'Azienda Ospedaliera Policlinico "Vittorio Emanuele" di Catania, con il quale è stata aggiudicata la gara per l'affidamento dei servizi di supporto assistenziale e di ausiliarato. Resistono con distinti controricorsi l'aggiudicataria e l'Azienda committente. Le parti hanno depositato le memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. - I motivi di impugnazione sono i seguenti: 1) violazione degli artt. 362 cod. proc. civ., 110 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, in relazione agli artt. 103 e 111 Cost., con diniego di giurisdizione ed invasione della sfera della pubblica amministrazione, avendo il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana sostituito le proprie valutazioni alla medesima, quando ha ritenuto che l'applicazione, da parte dell'aggiudicataria, di un CCNL coerente con l'oggetto dell'appalto non fosse un requisito di ammissione o un obbligo imposto a pena di esclusione dalla gara, a norma dell'art. 2 del capitolato, al contrario chiaro nel prevedere tale requisito;
2) violazione degli artt. 362 cod. proc. civ., 110 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, in relazione agli artt. 103 e 111 Cost., con invasione della sfera della pubblica amministrazione, avendo il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana sostituito le proprie valutazioni a quelle della P.A., per avere esso stesso valutotcome congrua l'offerta della società aggiudicataria, respingendo la censura di carenza di istruttoria nel sub-procedimento di verificazione di congruità dell'offerta, mentre era palese che la controinteressata aveva omesso di fornire una prova al riguardo. 2. - A fondamento della decisione impugnata, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, per quanto ancora rileva, ha ritenuto che l'interpretazione dell'art. 2 del capitolato - attuativo dell'art. 69 d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui le stazioni appaltanti potevano esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, attinenti ad esigenze sociali o ambientali - è nel senso che esso, rubricato "Clausola di salvaguardia sociale", laddove richiedeva la «dichiarazione di impegno.., ad avviare le procedure di assorbimento del personale della ditta uscente» e che «a tutto il personale assorbito deve essere applicato il Contratto Collettivo Nazionale corrispondente per categoria», non permetta di invalidare l'aggiudicazione, nel caso di specie, in quanto détta lex specialis non richiedeva l'applicazione di un particolare CCNL ai fini della partecipazione alla gara, né prevedeva comminatorie di esclusione dalla medesima;
oltretutto avendo l'aggiudicataria, in concreto, applicato proprio il contratto collettivo per le cooperative sociali, pur non indicato in sede di gara, in adesione alla richiesta delle rappresentanze sindacali. Neppure ha ritenuto fondato il motivo di impugnazione del provvedimento, consistente nel fatto che la controinteressata sarebbe incorsa in un'inammissibile modifica della propria offerta: a tal fine, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha ritenuto che, al contrario, nessuna modifica di quella offerta sia avvenuta. Né sussisteva un'anomalia dell'offerta economica dell'aggiudicataria, essendo emerso nitidamente, dall'istruttoria espletata in primo grado, che l'apprezzamento discrezionale, espresso all'amministrazione con il proprio favorevole giudizio di congruità, è immune da vizi. 3. - Il ricorso è inammissibile. Costituisce principio costante che l'eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito è configurabile soltanto quando l'indagine svolta dal giudice amministrativo abbia ecceduto i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, rivelandosi strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e della convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale esprima !a volontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'amministrazione, attraverso un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, senza salvezza, ove si sia proceduto all'annullamento dell'atto, degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa (cfr., tra le recenti, Cass., sez. un., 3 marzo 2020, n. 5904;
24 maggio 2019, n. 14264;
26 novembre 2018, n. 30526;
2 febbraio 2018, n. 2582;
ed, ancora, 7 maggio 2021, n. 12152;
15 settembre 2021, n. 24843;
16 settembre2021, n. 25047;
4 ottobre 2021, n. 26841). Tali vizi non sono riscontrabili nella sentenza impugnata, la quale, nel procedere alla decisione sui motivi di impugnazione del provvedimento amministrativo, ha proceduto alla interpretazione dell'art. 2 del capitolato/ad accertare che comunque l'aggiudicataria ha in concreto applidato proprio il contratto collettivo per le cooperative sociali, pur non indicato in sede di gara, e a reputare esauriente l'istruttoria espletata in primo grado, concludendo nel senso della insussistenza dei vizi denunziati, relativi all'apprezzamento discrezionale espresso iltall'amministrazione con il proprio favorevole giudizio di congruità dell'offerta della PFE s.p.a. In tal modo la sentenza impugnata, contrariamente a quanto opinato dal ricorso per cassazione, non ha espresso nessun apprezzamento in ordine all'opportunità ed alla convenienza del provvedimento di esclusione dalla gara, ma si è mantenuta nell'ambito del sindacato di legittimità. Va, invero, ribadito che l'interpretazione e la qualificazione da parte del giudice amministrativo dell'esatto contenuto e degli effetti degli atti impugnati, così come l'interpretazione della legge da applicare, costituiscono il proprium della funzione giurisdizionale, e non un'attività riservata alla p.a., sicché non eccede i limiti della propria giurisdizione il Consiglio di Stato che compia siffatta attività di interpretazione e qualificazione (Cass., sez. un., 11 luglio 2018, n. 18240). Ciò in quanto gli errori eventualmente commessi nell'interpretare non investono la sussistenza ed i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo (Cass., sez. un., 5 dicembre 2016, n. 24740).Onde anche l'assunto, secondo cui il giudice amministrativo sia incorso in errore nell'individuazione del significato del capitolato in discorso, avendovi attribuito un contenuto diverso da quello effettivo, o nel ritenere l'istruttoria compiuta come fonte di un certo convincimento in fatto, conduce ugualmente ad escludere la configurabilità dell'eccesso di potere giurisdizionale, trattandosi di vizi incidenti sull'interpretazione dell'atto amministrativo e sulla valutazione delle prove, le quali costituiscono il proprium della funzione giurisdizionale, e non possono quindi dar luogo ad uno sconfinamento nell'area riservata alla discrezionalità della pubblica amministrazione (Cass., sez. un., 9 giugno 2006, n. 13433). 4. - Le spese processuali seguono la soccombenza.