Cass. civ., SS.UU., ordinanza interlocutoria 18/09/2020, n. 19598

iato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso 30174-2019 proposto da: RANDSTAD ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A.

BERTOLONI

26-B, presso lo studio dell'avvocato M B, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

UMANA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato F B;
AZIENDA USL VALLE D'AOSTA, IN.VA S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA

LUIGI CECI

21, presso lo studio dell'avvocato P B, che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato F D P;
SYNERGIE ITALIA AGENZIA PER IL LAVORO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

BERNARDO BUONTALENTI

39/41, presso lo studio del rag. P F, rappresentata e difesa dall'avvocato A M B;
- con troricorrenti avverso la sentenza n. 5606/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 07/08/2019. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/07/2020 dal Consigliere A P L;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale C C, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
uditi gli avvocati S D T per delega dell'avvocato M B, A B, Francesco Dal Piaz e Federico Bertoldi.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Oggetto del procedimento principale e fatti pertinenti. 1.- L'Azienda Usi Valle d'Aosta aveva indetto una procedura di gara per un valore di oltre dodici milioni di euro, da aggiudicare in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, al fine di individuare una Agenzia per il lavoro, cui affidare per tre anni la somministrazione temporanea di personale a tempo determinato. 2.- La Stazione appaltante aveva previsto negli atti di gara una «soglia di sbarramento» alle offerte tecniche, fissata a 48 punti, onde non sarebbero stati ammessi al prosieguo Ric. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -2- della gara i concorrenti il cui progetto fosse stato valutato con un punteggio inferiore. Alla procedura avevano partecipato otto concorrenti, tra i quali la Randstad Italia Spa, il raggruppamento formato da Synergie Italia Agenzia per il Lavoro Spa (mandataria) e Umana Spa (mandante) e la Gi Group Spa. 3.- La commissione di gara, valutate le offerte tecniche, aveva ammesso alla fase successiva della valutazione economica delle offerte soltanto il RTI Synergie-Umana e la Gi Group;
aveva escluso la Randstad per mancato superamento della «soglia di sbarramento», avendo ottenuto un punteggio inferiore a quello richiesto. 4.- All'esito della graduatoria finale, la Stazione appaltante aveva aggiudicato la gara al RTI Synergie-Umana. 5.- La Randstad impugnava, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Valle d'Aosta, la propria esclusione per il mancato superamento della «soglia di sbarramento» e, con motivi aggiunti, l'aggiudicazione della gara al RTI Synergie-Umana. Deduceva, al fine di ottenere la riammissione alla gara, l'irragionevolezza dei punteggi tecnici attribuiti alla propria offerta, nonostante l'evidente similarità della stessa con quella del RTI;
la inadeguata determinazione dei criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte indicati nel disciplinare di gara e il difetto di motivazione circa i voti numerici assegnati alle offerte;
la illegittima nomina della commissione di gara, avvenuta dopo l'apertura delle offerte tecniche;
la illegittima composizione della commissione con una persona incompatibile;
la mancata suddivisione della gara in lotti. 6.- L'Azienda Usl Valle d'Aosta e il RI! Synergie-Umana resistevano ed eccepivano l'inammissibilità dei motivi di ricorso della Randstad: assumevano che quest'ultima fosse priva di legittimazione a proporli, essendo stata comunque esclusa dalla gara. La In.Va Spa, stazione appaltante, non si costituiva nel giudizio. 7.- Il Tribunale amministrativo regionale rigettava le eccezioni relative alla legittimazione della ricorrente (ad avviso del Tribunale, la Randstad legittimamente aveva partecipato alla gara, essendo incontestatamente in possesso dei requisiti di ammissione, e ne era stata esclusa, a causa della valutazione negativa della sua offerta tecnica, dunque essa era legittimata a contestare l'esito della gara in ogni suo profilo) e, esaminando tutti i motivi di ricorso, li rigettava nel merito. 8.- La Randstad proponeva appello, in via principale, con il quale ribadiva le censure e gli argomenti difensivi svolti in primo grado. Ric. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -3- 9.- Le società Synergie e Umana proponevano appello in via incidentale e criticavano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale nella parte in cui aveva ritenuto ammissibili ed esaminato nel merito le censure dirette al travolgimento della gara, in quanto impropriamente proposte da un soggetto non legittimato a proporle, come la Randstad, che era stata esclusa dalla competizione. 10.- Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza del 7 agosto 2019, rigettava il motivo del ricorso principale con cui la Randstad contestava l'attribuzione alla propria offerta tecnica di un punteggio insufficiente per il superamento della «soglia di sbarramento», all'esito del cosiddetto confronto «a coppie»;
in accoglimento dei ricorsi incidentali di Synergie e Umana, riformava parzialmente la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale aveva esaminato nel merito gli altri motivi del ricorso principale che, ad avviso del Consiglio di Stato, non avrebbe dovuto esaminare perché inammissibili, essendo la Randstad priva di legittimazione a proporli perché esclusa dalla gara. 10.1. - Dunque, il Consiglio non esaminava nel merito gli altri motivi del ricorso principale proposti da Randstad — che contestavano i criteri generali di valutazione delle offerte, la nomina e composizione della commissione di gara e la mancata suddivisione della gara in lotti — diretti a contestare l'esito della gara e a determinarne il travolgimento. Osservava che, essendo stata esclusa, la Randstad era priva di legittimazione perché «portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico del settore che non ha partecipato alla gara»: in tal senso affermava di aderire alla giurisprudenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio (sentenze n. 4 del 7 aprile 2011 e n. 9 del 25 febbraio 2014), secondo la quale, nel caso in cui l'Amministrazione abbia escluso dalla gara un concorrente — sia per difetto delle condizioni soggettive di partecipazione alla gara intese in senso ampio, sia per altre cause derivanti da carenze oggettive delle offerte e, dunque, anche per inidoneità dell'offerta tecnica o mancato superamento della soglia di punteggio minimo attribuibile all'offerta medesima —, esso non ha la legittimazione ad impugnare gli atti di gara, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento della illegittimità della propria esclusione. 11.- Avverso questa sentenza la Randstad propone ricorso per cassazione;
resistono con controricorsi la Synergie e l'Umana e, con unico controricorso, l'Azienda Usi Valle d'Aosta e la In.Va. Le parti hanno presentato memorie. Ric. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -4- Argomenti essenziali delle parti nel procedimento principale. 12.- La ricorrente Randstad deduce, con un unico motivo, la violazione degli articoli 362, comma 1, cod. proc. civ. e 110 cod. proc. amm., per avere il Consiglio di Stato negato ad un soggetto escluso dalla gara — con provvedimento la cui legittimità non era stata definitivamente accertata, essendo contestata nel giudizio — la legittimazione e l'interesse a proporre le censure volte al travolgimento della gara stessa, riguardanti la inadeguatezza dei criteri di valutazione delle offerte e il difetto di motivazione dei punteggi assegnati alle offerte, nonché le modalità di nomina e composizione della commissione di gara, ai fini dell'esclusione dell'aggiudicatario e comunque della ripetizione della gara;
con consequenziale violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale, codificato in materia nell'articolo 1, par. 1, terzo comma, della Direttiva Cee 21 dicembre 1989, n. 665, e diniego di accesso alla tutela stessa, censurabile con ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, ai sensi dell'articolo 111, ottavo comma, della Costituzione, come statuito in precedenti specifici delle Sezioni Unite (sentenze 6 febbraio 2015, n. 2242 e 29 dicembre 2017, n. 31226). 12.1.- La ricorrente, a sostegno della denuncia di lesione del diritto alla tutela giurisdizionale effettiva, secondo la Direttiva Cee n. 665 del 1989, invoca la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea in materia, secondo la quale idonea a radicare l'interesse e il diritto alla tutela giurisdizionale è la mera probabilità di conseguire un vantaggio mediante la proposizione del ricorso, consistente in qualsiasi risultato, anche rappresentato dalla riedizione della procedura di gara. In particolare, richiama le sentenze 5 settembre 2019, C-333/18, L;
5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica;
4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb, le quali — tutte pronunciate su rinvii pregiudiziali disposti da giudici amministrativi italiani — ripetutamente hanno escluso la possibilità che l'eccezione (e il ricorso incidentale) dell'aggiudicatario di una gara di appalto, al fine di ottenere l'esclusione dalla gara, o la conferma dell'esclusione, di un altro partecipante alla gara, siano esaminati prioritariamente con effetti paralizzanti del ricorso principale, privando conseguentemente il concorrente escluso dell'interesse al ricorso (principale) e della legittimazione a contestare l'esito della gara per qualsiasi ragione, qualunque sia il numero dei concorrenti, anche al fine di ottenere il travolgimento e la ripetizione della gara stessa. Nella stessa direzione è un altro arresto Ric. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -5- delle Sezioni Unite che ha ritenuto non condivisibile il principio, espresso dal Consiglio di Stato, secondo il quale il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara di affidamento di appalti pubblici, deve essere esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l'interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura. Ed infatti, tale principio — il quale, al cospetto di due imprese che sollevano a vicenda la medesima questione, ne sanziona una con l'inammissibilità del ricorso e ne favorisce l'altra con il mantenimento di un'aggiudicazione (in tesi) illegittima — denota una crisi del sistema che, al contrario, proclama di assicurare a tutti la possibilità di provocare l'intervento del giudice per ripristinare la legalità e dare alla vicenda un assetto conforme a quello voluto dalla normativa di riferimento, tanto più che l'aggiudicazione può dare vita ad una posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo (Sez. Un., 21 giugno 2012, n. 10294). 13.- I resistenti Azienda Usl, In.Va, Synergie e Umana svolgono argomenti difensivi convergenti che possono essere illustrati congiuntamente. 13.1.- Essi eccepiscono l'inammissibilità del ricorso che ritengono diretto a denunciare un vizio della impugnata sentenza del Consiglio di Stato incensurabile dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione (e a qualunque altro organo giurisdizionale), perché non riconducibile ad una ipotesi di violazione dei «limiti esterni» della giurisdizione amministrativa e, dunque, non integrante un motivo «inerente alla giurisdizione», che segna l'ambito delle attribuzioni proprie delle Sezioni Unite in sede di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato. Il motivo in esame riguarderebbe una ipotetica violazione di legge non rientrante tra i motivi di ricorso per cassazione e, dunque, non più rimediabile, come statuito in un caso simile in un più recente arresto delle Sezioni Unite (16 maggio 2019, n. 13243) che ha aderito ad un orientamento espresso da una sentenza della Corte costituzionale (n. 6 del 18 gennaio 2018) successiva ai sopraindicati arresti delle Sezioni Unite del 2015 e 2017 (sub 12). 13.2.- E comunque, ad avviso dei resistenti, il vizio denunciato sarebbe inesistente per le seguenti ragioni. a) Essi condividono le argomentazioni esposte dal Consiglio di Stato nella sentenza impugnata e negano l'esistenza di un contrasto con la richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia, che assumono non pertinente nella fattispecie in esame, in ragione del Ric. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -6- fatto che la Randstad era unica ricorrente in giudizio all'esito di una gara cui avevano partecipato anche altri operatori economici che non avevano proposto impugnazione, con la conseguenza che l'aggiudicazione a favore del RTI Synergie-Umana si sarebbe definitivamente consolidata. b) I resistenti affermano che il Consiglio di Stato abbia fatto corretta applicazione della giurisprudenza amministrativa, desumibile dalle sentenze dell'Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014, secondo cui un operatore economico che sia stato escluso da una gara per ragioni oggettive (come nella specie, per il mancato raggiungimento del punteggio minimo nella valutazione dell'offerta tecnica o, ad esempio, per l'assenza di requisiti specifici minimi richiesti dal bando o per anomalia dell'offerta) o per ragioni soggettive (ad esempio, per mancanza dei requisiti di moralità, di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria o tecnica), si trova in una posizione assimilabile a quella dell'operatore che non ha mai partecipato alla gara e non ha titolo per proseguire nella stessa, con la conseguenza che non sarebbe legittimato a contestarne l'esito per altre ragioni né a proporre motivi di censura diretti a fare caducare la gara stessa o a provocarne comunque la (possibilità della) riedizione. Ad avviso dei resistenti, si giustifica l'esame prioritario (e la valutazione del Consiglio di Stato di fondatezza) dell'eccezione e del ricorso incidentale dell'aggiudicatario, al fine di fare dichiarare inammissibili le ulteriori censure proposte dal concorrente escluso (ricorrente principale) per contestare l'esito della gara, e dunque l'aggiudicazione stessa, per ragioni inerenti alla invalidità della procedura. c) Essi affermano che la citate sentenze della Corte di giustizia (sub paragrafo 12.1) introducono una eccezione nel panorama giuridico nazionale perché danno ingresso ad un concetto di interesse ad agire ipotetico ed astratto (del concorrente escluso ad ottenere l'aggiudicazione all'esito della riedizione della gara), atteso che, soprattutto in presenza di più di due concorrenti, nel caso in cui sia esaminato ed accolto anche il ricorso principale del concorrente escluso dalla gara, oltre che il ricorso incidentale dell'aggiudicatario diretto ad escludere (o a confermare l'esclusione) dell'altro concorrente, non è detto che la Stazione appaltante si determini a ripetere la gara, soprattutto in presenza di una valida offerta di un terzo partecipante alla gara. Le disposizioni giuridiche pertinenti del diritto dell'Unione. Ric. 2019 n. 30174 sez. SU - ud. 07-07-2020 -7- 14.- Ai sensi dell'articolo 1 della direttiva 89/665/CE (modificata dalla direttiva 2007/66/CE), rubricato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso»: «1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva [2004/18], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva. Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione. Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva [2004/18], le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono (...).