Pubblicato il 07/08/2019

N. 05606/2019REG.PROV.COLL.

N. 02348/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2348 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Randstad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

contro

Azienda U.S.L. Valle D'Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Borioni in Roma, via Luigi Ceci, 21;
In.Va. S.p.A. Centrale Unica di Committenza non costituita in giudizio;

per la riforma,

-quanto al ricorso introduttivo: del dispositivo di sentenza del TAR per la Valle D'Aosta n. 10/2019, resa tra le parti, concernente l'aggiudicazione della procedura telematica aperta per l'affidamento del servizio per la somministrazione di personale a tempo determinato per l'azienda USL Valle D'Aosta;

-quanto ai motivi aggiunti: della sentenza del TAR per la Valle d'Aosta n. 13 del 22 marzo 2019;
---quanto al ricorso incidentale presentato da Synergie Italia Agenzia Per Il Lavoro S.P.A. il 12/4/2019: della sentenza del TAR per la Valle d'Aosta n. 13 del 22 marzo 2019 nella parte in cui ha respinto l'eccezione pregiudiziale dedotta dalle parti resistenti;

-quanto al ricorso incidentale presentato da UMANA S.P.A. l’8\5\2019 : della sentenza del TAR per la Valle d'Aosta n. 13 del 22 marzo 2019.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. Valle D'Aosta;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale dei ricorrenti incidentali Synergie Italia Agenzia per il Lavoro S.p.A. ed Umana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2019 il Cons. R S e uditi per le parti gli avvocati Santi Dario Tomaselli su delega di M B, Lorenzo Eccher su delega dichiarata di F D P, Adolfo Mario Balestreri e Federico Bertoldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con bando del 13 dicembre 2017, l’Azienda USL della Valle d’Aosta indiceva una gara telematica – da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per l’affidamento del servizio di somministrazione di personale a tempo determinato. Il bando prevedeva l’attribuzione per l’offerta tecnica di un punteggio massimo di 80 e per l’offerta economica di un punteggio massimo di 20;
esso prevedeva altresì in relazione alla valutazione delle offerte tecniche una “soglia di sbarramento” di 48 punti.

2 - La società Ranstad Italia SpA partecipava alla predetta gara d’appalto telematica indetta da IN.VAS. SpA per l’individuazione della società fornitrice del servizio di somministrazione di lavoro temporaneo a favore dell’USL Valle d’Aosta, ma veniva esclusa dopo l’apertura delle offerte tecniche non avendo superato nel punteggio dell’offerta tecnica, quale terza classificata, la soglia del punteggio di sbarramento di 48/60, e perciò la sua offerta economica non veniva aperta. Il punteggio minimo di 48 veniva ottenuto dal RTI Synergie Italia Agenzia per il lavoro s.p.a., mandataria, e Umana s.p.a., mandante e da Gi Group s.p.a., che venivano ammessi alle ulteriori fasi della gara, successivamente aggiudicata al R.T.I. Synergie Italia.

3 - Randstad Italia s.p.a. impugnava innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta, con il ricorso principale, l’atto con il quale era stata esclusa dalla gara per il mancato superamento della “soglia di sbarramento” e, con il ricorso per motivi aggiunti, il provvedimento che aveva aggiudicato la gara al RTI Synergie.

In particolare, con il ricorso principale la ricorrente (che al momento della sua proposizione non aveva ancora esercitato l’accesso alle offerte degli altri concorrenti) impugnava gli atti di gara deducendo:

a) l’irragionevolezza dei punteggi attribuiti alla sua offerta;

b) la genericità dei criteri di valutazione:

c) la illegittimità della nomina della Commissione, in quanto avvenuta dopo l’apertura delle offerte tecniche;

d) la illegittima partecipazione, alla Commissione, di una persona ritenuta incompatibile.

Coi motivi aggiunti Randstad, che nel frattempo aveva esercitato il proprio diritto di accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti, censurava l’irragionevolezza dei punteggi assegnati alla sua offerta tecnica per l’erroneità del raffronto a coppie, e deduceva l’illegittimità della mancata suddivisione della gara in lotti.

4 - La Azienda USL della Valle d’Aosta, Synergie Italia agenzia per il lavoro s.p.a. e Umana s.p.a., cioè le due componenti del RTI aggiudicatario resistevano al ricorso, eccependo la carenza di legittimazione della ricorrente in quanto comunque esclusa dalla gara. Il TAR per la Valle d’Aosta, dapprima con dispositivo n. 10/2019 poi con sentenza n. 13/2019, respingeva tali eccezioni, non trattandosi di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, e poi rigettava il ricorso principale nel merito, unitamente al ricorso per motivi aggiunti, con condanna alle spese.

5 - Ranstad Italia SpA appellava e le società giunte prima e seconda proponevano due appelli incidentali, per la parte in cui il TAR non aveva accolto le loro eccezioni di carenza di legittimazione, deducendo inoltre l’inammissibilità di numerosi motivi d’appello. Tutte la parti argomentavano ulteriormente le rispettive tesi, con ampio scambio di complesse e articolate memorie.

6 - Randstad Italia S.p.A. propone appello avverso la suddetta sentenza per i seguenti motivi:

1) Error in judicando . Violazione dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016. Erroneità. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per irragionevolezza e travisamento;

2) Errores in judicando . Violazione dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016. Insufficienza e perplessità della motivazione;

3) Errores in judicando. Violazione dell’art. 77 del D.lgs. 50/2016. Violazione delle Linee Guida ANAC n. 5 del 4 gennaio 2018. Violazione dell’art. 788 del dlgs 50/2016. Violazione dei principi di imparzialità e trasparenza e tutela della buona fede;

4) Errores in judicando. Violazione dell’art. 77 del dlgs 50/2016. Violazione dell’art. 216 del dlgs 50/2016. Violazione dell’art. 84 del dlgs 50/2016. Violazione dei principi di imparzialità e trasparenza e tutela della buona fede;

5) Errores in judicando. Violazione dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 30 del dlgs 50/2016. Violazione della Direttiva n. 24/2014, sotto il profilo della tutela delle piccole e medie imprese. Eccesso di potere per sproporzione, irragionevolezza ed illogicità. Difetto di motivazione.

7 - Synergie Italia Agenzia per il lavoro S.p.a. e Umana S.p.a. resistono al gravame proposto, proponendo appello incidentale nella parte in cui il Giudice di primo grado non ha accolto l’eccezione di carenza di legittimazione del concorrente in quanto escluso dalla gara.

L’Azienda USL, con propria memoria difensiva, resiste al ricorso in appello e propone eccezione di inammissibilità dell’impugnativa proposta dall’impresa esclusa dalla gara.

8 – Ai fini del decidere, occorre in primo luogo richiamare la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011, la quale ha confermato l’orientamento giurisprudenziale che ritiene che, in caso in cui l’Amministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non abbia la legittimazione ad impugnare gli atti di gara, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento dell’illegittimità dell’esclusione. Questa stessa Sezione con la sentenza n. 570/2018 ha, poi, ritenuto che “per poter delibare la carenza di legittimazione, rileva ogni forma di estromissione dalla gara, anche se disposta in fasi successive all’atto iniziale di ammissione, ma comunque deputate (anche solo in senso logico) all'accertamento della regolare partecipazione del concorrente, anche sotto il profilo dei requisiti oggettivi dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2014)”.

“3.4. Sulla base di tale impostazione è stata esclusa la legittimazione ad agire di imprese escluse per inidoneità della offerta tecnica (Cons. Stato, sez. IV, n. 57/1986, richiamata da Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4/2011), ipotesi alla quale può essere equiparata quella dell’impresa esclusa per mancato superamento della soglia di punteggio minimo attribuibile all’offerta tecnica medesima (cfr., in termini, Cons. Stato, 2852/2017)”.

“3.5. Non vi è dunque margine, sotto questo aspetto, per differenziare tra le cause di esclusione, e in particolare tra quelle derivanti da carenze delle condizioni soggettive e quelle originate da altre cause - quali le carenze oggettive dell'offerta - poiché anche nel caso in cui l'atto di ammissione alla gara sia viziato per ragioni oggettive, riguardanti l'offerta in sé considerata, resta fermo il difetto di legittimazione del ricorrente principale (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4/2011)”.

“3.6. Solo a valle della verifica sui titoli di partecipazione alla gara - così complessivamente intesi - si collocano quelle ulteriori valutazioni (finalizzate alla attribuzione di punteggi piuttosto che alla verifica dell’anomalia) che non incidono sulla legittimazione ad agire, in quanto presuppongono il superamento di ogni questione inerente la regolare presenza dell'impresa (o della sua offerta) nella gara (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2014)”.

9 – A giudizio del Collegio le predette considerazioni sono applicabili all’odierna fattispecie di esclusione del concorrente per il mancato superamento della cosiddetta “soglia di sbarramento” a seguito della valutazione della propria offerta tecnica dovendosi, in ipotesi, accogliere il motivo d’appello incidentale volto a sindacare la sentenza del Tar per la mancata dichiarazione della carenza di legittimazione del ricorrente principale di primo grado.

10 – Ai fii della decisione sul predetto motivo occorre, dunque ,valutare preliminarmente i motivi del ricorso principale volti a contestare il punteggio attribuito alla propria offerta tecnica, che non risultano peraltro fondati in quanto si limitano a ricostruire una diversa ipotetica attribuzione del punteggio nel confronto con i contenuti dell’offerta valutata più favorevolmente, senza peraltro argomentare puntuali profili di manifesta irragionevolezza o di grave ingiustizia o disparità di trattamento tali da consentire di sindacare la discrezionalità tecnica esercitata dall’Amministrazione, e senza neppure argomentare puntualmente la complessiva erroneità di tutti i confronti a coppie che hanno cospirato a determinare il giudizio tecnico rivelatosi fatale per l’appellante.

11 - L’odierna appellante, essendo stata esclusa dalla gara per non aver superato la “prova di resistenza” della soglia minima di punteggio dell’offerta tecnica tramite il confronto a coppie, e non essendo riuscita a dimostrare l’illegittimità della gara quanto all’attribuzione del predetto punteggio, rimane dunque priva non solo del titolo a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti sotto altri profili, giacché diviene portatrice di un interesse di mero fatto, analogo a quello di qualunque altro operatore economico de settore che non ha partecipato alla gara.

12 – Dalle pregresse considerazioni discende la fondatezza, e quindi l’accoglimento, del motivo d’impugnazione incidentale volto a sindacare la mancata pronuncia del TAR sulla carenza di legittimazione della ricorrente ed odierna appellante principale. Ne consegue la riforma della sentenza di primo grado sul punto e, quindi, l’inammissibilità delle censure svolte nel ricorso principale ed ulteriori a quella sopra esaminata e respinta, nonché l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, delle censure dei due appelli incidentali ulteriori a quella prima esaminata ed accolta.

13 – Conclusivamente, l’appello principale deve essere in parte respinto, quanto al mancato accoglimento da parte del TAR delle censure concernenti l’attribuzione del punteggio tecnico, ed in parte deve dichiarato inammissibile, quanto alle ulteriori censure, mentre i due appelli incidentali devono essere in parte accolti, quanto alle censure concernenti la pronuncia del TAR sulle eccezioni di carenza di legittimazione del ricorrente principale, ed in parte devono essere dichiarati improcedibili, quanto alle ulteriori censure e per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, il ricorso di primo grado ed i relativi motivi aggiunti devono essere in parte respinti ed in parte dichiarati inammissibili. La complessità delle questioni trattate giustifica infine la compensazione fra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.